蓮花健康産業集團、河南蓮花食品與李萬東食品經營部著作權侵權及不正當競争糾紛案

河南省高級人民法院

民事判決書

（2020）豫知民終512号

當事人

上訴人（一審原告）：蓮花健康産業集團股份有限公司。

上訴人（一審被告）：河南蓮花食品有限公司。

被上訴人（一審被告）：南京市江甯區李萬東食品經營部。

審理經過

上訴人蓮花健康産業集團股份有限公司(以下簡稱蓮花健康股份公司)、河南蓮花食品有限公司（以下簡稱蓮花食品公司）因與被上訴人南京市江甯區李萬東食品經營部（以下簡稱南京李萬東經營部）著作權侵權及不正當競争糾紛一案，不服河南省周口市中級人民法院（以下簡稱一審法院）（2020）豫16知民初307号民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年9月24日立案後，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人蓮花健康股份公司的委托訴訟代理人，上訴人蓮花食品公司的委托訴訟代理人到庭參加訴訟，被上訴人南京李萬東經營部經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

蓮花健康股份公司上訴請求

1.撤銷一審判決第三、第四項判決，依法改判支持蓮花健康股份公司一審的訴訟請求；2.本案一審、二審的訴訟費由蓮花食品公司和南京李萬東經營部全部承擔。

事實與理由：一審判決事實認定錯誤，法律适用有誤，判決存在重大遺漏。一、蓮花食品公司和南京李萬東經營部對案涉包裝、裝潢美術作品的使用行爲，侵害了蓮花健康股份公司的相關合法著作權權益，一審法院應予以認定，而遺漏認定。二、一審法院針對蓮花食品公司和南京李萬東經營部的不正當競争行爲僅判決停止侵權，應支持蓮花健康股份公司關于銷毀侵權包裝、産品以及刊登聲明，消除不良影響的訴請而未予支持。三、南京李萬東經營部侵犯蓮花健康股份公司的著作權并構成不正當競争，一審法院應支持卻未予支持。南京李萬東經營部作爲侵權産品的銷售商，蓮花健康股份公司作爲“蓮花”味精的生産、銷售商，二者消費者群體、市場等都是一緻的，存在明顯的競争關系，即使認定爲間接競争關系，仍然構成不正當競争，應當承擔相應的法律後果。一審法院的認定沒有事實與法律依據。四、蓮花食品公司生産侵權産品時間長、規模大、銷售範圍廣，情節惡劣，給蓮花健康股份公司造成了嚴重的不良影響及巨大的經濟損失，一審法院确定賠償數額20萬元，數額過低。在二審庭審後，蓮花健康股份公司提交撤回部分上訴請求申請，以其訴請的“判令蓮花食品公司和南京李萬東經營部立即停止侵害其‘巧廚愛用餐飲裝’美術作品的著作權”已經包含在其他請求範圍内爲由，申請撤回該上訴請求。

蓮花食品公司答辯稱

一、本案一審遺漏了對著作權問題的審理，程序違法，應當發回重審。二、蓮花食品公司沒有侵害蓮花健康股份公司的著作權，蓮花食品公司的行爲也不構成不正當競争，不應當對蓮花健康股份公司承擔任何民事責任。

蓮花食品公司上訴請求

1、撤銷一審判決，改判駁回蓮花健康股份公司的訴訟請求或者将案件發回重審；2、本案的一、二審訴訟費由蓮花健康股份公司承擔。

事實與理由：一、一審認定蓮花食品公司生産的産品名稱、包裝、裝潢構成不正當競争實屬事實認定錯誤。1、雖然“蓮花味精”是屬于具有一定影響的商品，然而本案蓮花健康股份公司用于對比的其“巧廚師愛用”産品包裝并非具有一定影響的商品特有的包裝、裝潢。2、蓮花健康股份公司設計的“巧廚師愛用”包裝于2007年1月19日申請注冊，2007年12月12日授權公告，至2011年10月28日開始，一直未繳納外觀設計專利年費而無終止失效。此外蓮花健康股份公司也未提供該包裝設計的色彩搭配情況。3、蓮花食品公司與蓮花健康股份公司産品包裝中相同元素的部分是通用的包裝設計，并非蓮花健康股份公司所獨創。4、蓮花食品公司與蓮花健康股份公司産品包裝有明顯的區别，而非細微的區别。5、蓮花食品公司所使用的産品包裝系取得外觀設計專利的包裝，并得到專利權人授權，是合法使用。綜合以上五個方面，蓮花食品公司不存在“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的标識”的混淆行爲。二、蓮花食品公司使用“蓮花”作爲企業字号不侵犯蓮花健康股份公司的商标權，也不構成不正當競争。蓮花食品公司使用“蓮花”作爲企業字号屬于正當使用，蓮花健康股份公司無權禁止蓮花食品公司使用。1、第181283号、第919410号“圖案＋ＬＩＡＮＨＵＡ＋蓮花”的商标系河南省蓮花味精集團有限公司（原河南省周口地區味精廠）所有，系國有企業的國有資産，蓮花健康股份公司受讓該商标的專用權未支付對價，也未依法經國有資産監督管理機關批準，其受讓商标專用權因損害國家利益無效，不應當享有相應的商标專用權，其無權提起本案的訴訟。2、周口蓮花食品有限公司由河南蓮花味精集團有限公司出資，于2000年8月17日設立。在設立之初，河南蓮花味精集團有限公司允許周口蓮花食品有限公司使用“蓮花”字号。2003年，河南省蓮花味精集團有限公司向項城市人民政府申請對周口蓮花食品有限公司進行改制，組建河南蓮花食品有限公司，新公司承擔原企業的所有在冊職工及債權債務。并提出《周口蓮花食品有限公司改制實施方案》，項城市人民政府于2003年6月20日以項政文【2003】67号批複，同意實施。因蓮花食品公司尚未設立，以周口蓮花食品有限公司及受讓職工的名義與河南省蓮花味精集團有限公司簽訂《資産轉讓合同》。因此，蓮花食品公司是周口蓮花食品有限公司改制而來，企業的改制是依據國家和政府的政策和文件而實施，以新設方式進行企業改制是當時曆史條件下通常的做法。相應的改制合同和對字号、商标使用權的許可不僅在民事上依法成立，而且經過項城市人民政府及周口市國有資産鑒定管理機關的确認。蓮花食品公司使用“蓮花”字号是合法使用。3、周口蓮花食品有限公司與蓮花健康股份公司原來均系河南省蓮花味精集團有限公司的子公司，兩者之間本身就具有一定的關聯性和曆史淵源。4、河南省蓮花味精集團有限公司至今仍享有15個與商标号爲919410、181283完全一樣的“圖案＋ＬＩＡＮＴＵＡ＋蓮花”商标。河南省蓮花味精集團有限公司有權将與其商标相同的字号許可蓮花食品公司使用。5、周口蓮花食品有限公司改制成蓮花食品公司時，母公司河南省蓮花味精集團有限公司與河南蓮花味精股份有限公司（蓮花健康股份公司）的高級管理人員是一套人馬，兩塊牌子，兩個公司的法定代表人均爲李懷清，蓮花健康股份公司對河南省及商标是明知的，也是默認同意的。6、根據公司設立和改制時的《商标法》，并沒有禁止将注冊商标作爲企業字号的規定。蓮花食品公司對蓮花字号的使用屬于正當使用，不違反法律的規定。7、最高人民法院審理的大寶化妝品訴大寶日化商标侵權和不正當競争糾紛一案，該案的指導性在于認爲大寶日化使用“大寶”字号時具有合理性，并且已經經營多年，駁回了大寶化妝品公司要求大寶日化停止使用“大寶”作爲企業字号的訴訟請求。本案與該案相類似。綜上幾點充分證明蓮花食品公司之前使用“蓮花”字号不是擅自使用，而是合法使用、有權使用，蓮花食品公司使用“蓮花”字号不構成不正當競争。三、本案一審程序錯誤，對于當事人提出的管轄權異議未予處理，違反法律關于法定程序的規定。四、本案應當通知河南省蓮花味精集團有限公司作爲第三人參加訴訟。本案中的蓮花食品公司與蓮花健康股份公司雙方原來均爲河南省蓮花味精集團有限公司的子公司，所涉及的商标專用權和使用權、字号也是通過受讓而來，雙方權利的合法性等大量事實需要該公司參加訴訟才能查清。本案應當發回重審，依法通知河南省蓮花味精集團有限公司參加訴訟以查清案件事實。

蓮花健康股份公司答辯稱

蓮花食品公司的上訴請求缺乏事實和法律依據，應當駁回。理由如下：

一、一審法院認定蓮花食品公司擅自使用與蓮花健康股份公司有一定影響的商品包裝、裝潢等相同或近似的标識造成混淆，構成不正當競争認定正确。1、蓮花健康股份公司生産、銷售的“蓮花”牌味精産品在全國享有較高的知名度與美譽度，屬于有很高市場影響力的商品；蓮花健康股份公司所享有的“巧廚師愛用裝”美術作品于2007年1月19日創作完成，先後申請外觀設計專利保護、著作權登記備案保護，後被長期用于“蓮花”味精的包裝、裝潢，上述包裝、裝潢在使用之初即具有顯著特征，經過長期的使用和廣泛宣傳，該包裝、裝潢的區分功能不斷增強，已經與蓮花健康股份公司生産的蓮花産品形成了對應的聯系，是蓮花健康具有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢。2、蓮花食品公司主張其蓮花食品公司與蓮花健康股份公司産品包裝中相同元素的部分是通用的包裝設計沒有事實依據。包裝、裝潢設計一般是對色彩、圖案、文字等元素的組合的視覺設計，元素本身必然不具有獨創性，創造性體現在元素組合的表達。本案的案涉包裝、裝潢是由蓮花健康股份公司自主設計，具有合法知識産權。3、涉案産品包裝、裝潢近似，容易造成消費者混淆、誤認，原審法院認定正确。本案當中，對比産品包裝，無論是設計細節，還是整體視覺效果，被控侵權産品的包裝、裝潢完全包括了蓮花健康股份公司産品包裝、裝潢的顯著特征，與蓮花健康産品的包裝、裝潢均極爲接近，已構成近似的包裝、裝潢。考慮相關公衆選購商品時的注意力程度，雖然兩者的裝潢略有差異，但該種差異尚不能達到區分兩者的作用。4、蓮花食品公司主張其對案涉包裝、裝潢享有外觀專利，可以合法使用，沒有事實與法律依據。外觀設計專利不同于發明專利，不經實質性審查，一經申請即授權，決定了其合法性無法根據注冊行爲确定。蓮花健康股份公司案涉著作權2007年做專利申請登記，而蓮花食品公司主張的案涉外觀專利登記在2015年，遠遠晚于蓮花健康股份公司著作權産生時間，且該專利申請人爲自然人馮紀平，與蓮花食品公司無關。

二、蓮花食品公司将蓮花健康公司的注冊商标、馳名商标、有一定影響的企業字号注冊爲企業名稱，不具有合法的權利基礎，構成不正當競争。1、蓮花健康股份公司合法享有“蓮花”系列商标專用權。蓮花健康股份公司是募集成立的上市公司，知識産權轉讓經相關部門審核，程序合法、真實有效。蓮花食品公司主張轉讓程序違法沒有事實與法律依據。2、蓮花食品公司主張其前身爲周口蓮花食品有限公司，于2003年經河南省蓮花味精集團有限公司許可其使用蓮花商标及字号于法無據。商标及相關權益一經轉讓歸屬于蓮花健康股份公司，河南省蓮花味精集團有限公司無權許可任何第三方使用該商标及相關權益。蓮花食品公司于2003年8月11日經工商部門核準新設，與案外人周口蓮花食品有限公司沒有任何事實與法律上的關系。周口蓮花食品有限公司原是河南省蓮花味精集團有限公司的子公司，經營範圍僅涉及方便面，存續僅3年就因爲經營不良而依法注銷。蓮花食品公司與周口蓮花食品有限公司并非同一主體的延續。3、蓮花食品公司将“蓮花”注冊爲企業字号的行爲，已經造成了消費者混淆誤認，構成不正當競争。4、蓮花食品公司主張河南省蓮花味精集團有限公司與蓮花健康股份公司是一套人馬、兩個牌子，與事實不符。

蓮花健康股份公司與河南省蓮花味精集團有限公司是相互獨立的法人，雖然河南省蓮花味精集團有限公司最初是蓮花健康股份公司的股東之一，但是蓮花健康股份公司是自始公開募集資金成立的公衆公司，根據證券法對上市主體獨立性等相關強制性要求，蓮花健康股份公司自成立之初就與河南省蓮花味精集團有限公司在業務、人員上分割清楚，不存在一套人馬，兩塊牌子的問題。5、蓮花食品公司主張的參照大寶化妝品訴大寶日化案件與本案沒有任何關系。該案案情與本案截然不同，即使參考該案，反而能證實本案蓮花健康股份公司的主張具有依據，原審法院判決認定事實正确。

三、本案一審未違反法定程序的規定。本案适用管轄權無誤，一審蓮花食品公司未提出管轄管異議。開庭時提出管轄權異議，已經嚴重超出法定期限，原審法院未予受理，具有事實與法律依據。

四、蓮花食品公司主張應通知河南省蓮花味精集團有限公司作爲第三人參加訴訟沒有事實與法律依據。該集團公司與本案侵權事實沒有法律關系，沒有通知必要和依據。請求二審法院駁回蓮花食品公司上訴，維持原判。

原告向一審法院訴稱

蓮花健康股份公司向一審法院起訴，請求判令蓮花食品公司和南京李萬東經營部：1.立即停止侵害蓮花健康股份公司“巧廚愛用餐飲裝”美術作品的著作權；2.立即停止使用與蓮花健康股份公司有一定影響的蓮花牌味精商品包裝、裝潢相同或近似包裝、裝潢的不正當競争行爲，并銷毀與蓮花健康股份公司蓮花牌味精有一定影響的商品包裝、裝潢相同或近似的包裝、裝潢物及侵權産品；3.立即停止使用帶有“蓮花”文字的企業名稱，并變更其企業名稱，變更後的企業名稱不得含有與“蓮花”相同或近似字樣；4.在《法制日報》、《河南日報》等媒體刊登聲明，消除對蓮花健康股份公司的不良影響；5.賠償蓮花健康股份公司經濟損失人民币500萬元；6.承擔本案的全部訴訟費用。

一審法院認定事實

一審法院查明：蓮花健康股份公司，原名稱河南蓮花味精股份有限公司，成立于1998年7月2日，經營範圍包括保健食品的生産、銷售；谷氨酸鈉、谷氨酸等氨基酸、葡萄糖、方糖、面粉、澱粉、素食、預包裝食品、散裝食品、調味料、複合調味醬、食用油、味精、雞精、醬油、醋、其他糧食加工品（谷物粉類制成品）的生産等。

河南省項城縣味精廠于1983年04月01日注冊了第181283号蓮花“”商标，核準使用商品：味精、味素。1987年11月30日，該注冊商标經核準變更權利人爲河南省周口地區味精廠。2000年12月28日，經國家商标局核準，該注冊商标轉讓給河南蓮花味精股份有限公司。2019年6月11日，第181283号蓮花“”注冊商标經核準變更注冊人名義爲蓮花健康股份公司。2013年8月29日，第181283号蓮花“”注冊商标經中華人民共和國國家工商行政管理總局商标局核準續展有效期至2023年7月4日。

1996年12月21日，周口地區味精廠注冊第919410号蓮花“”商标，核準使用商品：咖啡調味品;麥乳精;麥乳膏;樂口福;方便食品;盒飯;膨化食品;豆制品;醬油;醋;酵母;食用香精;香料;嫩肉粉;家用嫩肉劑;芥末;味精;沙司;調味品。2000年12月28日，經國家商标局核準，該注冊商标轉讓給河南蓮花味精股份有限公司。2019年6月11日，第919410号蓮花“”注冊商标經核準變更注冊人名義爲蓮花健康股份公司。2016年，第919410号蓮花“”注冊商标經中華人民共和國國家工商行政管理總局商标局核準續展有效期至2026年12月20日。

2015年9月21日，河南蓮花味精股份有限公司注冊了第14642401号蓮花商标，有效期至2025年9月20日。核準使用商品：食用預制谷蛋白;佐料（調味品）;藕粉;香糟;食品用香料（含醚香料和香精油除外）;味精;咖啡調味香料（調味品）；麥乳精;樂口福;盒飯;醋;醬油;酵母;嫩肉粉;家用嫩肉劑;芥末;沙司;調味品;烹調食品用增稠劑;饅頭;餃子;餡餅;春卷;年糕;大餅;煎餅;糕點;餅幹;月餅;麻花;調味料;食用面筋;荊芥醬（調味品）；雞精（調味品）；食用澱粉；調味醬汁；香辛料；調味醬；辣椒油；番茄醬（調味品）。2019年6月11日，第14642401号蓮花“”注冊商标經核準變更注冊人名義爲蓮花健康股份公司。

2016年1月14日，河南蓮花味精股份有限公司注冊了第15150227号蓮花商标，有效期至2026年1月13日，核準使用商品：面粉;食用澱粉;烹饪用葡萄糖;谷類制食品;味精;雞精（調味品）;調味料;醬油;醋;食用面筋。2019年6月11日，第15150227号蓮花“”注冊商标經核準變更注冊人名義爲蓮花健康股份公司。

2005年2月7日，河南蓮花味精股份有限公司注冊了第3651787号蓮花商标，核準使用商品：味精;調味品。2018年12月17日，第3651787号蓮花“”注冊商标經核準變更注冊人名義爲蓮花健康股份公司。2015年，第3651787号蓮花“”注冊商标經中華人民共和國國家工商行政管理總局商标局核準續展有效期至2025年2月6日。

河南蓮花味精股份有限公司成立以來，獲得了多項榮譽，蓮花商标成爲味精行業标志性品牌。“蓮花”商标于1999年被國家工商行政管理局商标局認定爲馳名商标。

2007年12月12日，國家知識産權局頒發第721337号外觀專利證書。外觀專利設計名稱爲包裝袋，專利号爲ＺＬ20073100××××.9，專利申請日爲2007年1月19日，專利權人爲河南蓮花味精股份有限公司。

2013年10月，蓮花健康股份公司完成了紅袋99%味精、内袋包裝、巧廚師99%味精、蓮花巧廚師愛用味精、藍袋80%味精、綠荷花99%味精包裝袋的包裝設計圖案。2014年11月，蓮花健康股份公司完成了紅蓮花99%内袋新版、巧廚師愛用味精編織袋、藍蓮花80%内袋新版、綠蓮花99%内袋新版味精包裝袋的包裝設計圖案。2015年1月，蓮花健康股份公司完成了紅袋99%味精、藍袋80%味精包裝袋的設計圖案。2016年，蓮花健康股份公司完成了紅袋99%内袋、巧廚味精内袋、藍80%内袋、綠蓮花99%内袋的包裝設計。

一審法院另查明，周口蓮花食品有限公司成立于2000年8月17日，隸屬于河南省蓮花味精集團有限公司。2003年6月24日，項城市人民政府下發項政文（2003）67号文，批準河南省蓮花味精集團有限公司對周口蓮花食品有限公司實施改制。2003年，河南省蓮花味精集團有限公司與周口蓮花食品有限公司職工代表楊亞洲簽訂資産轉讓合同，合同的主要内容是：1、甲方（河南省蓮花味精集團有限公司）同意将在周口蓮花食品有限公司擁有的全部出資以600萬元的價格轉讓給乙方，乙方同意以600萬元的價格接受甲方轉讓的全部資産。2、甲乙雙方合同簽訂後，乙方應按法定程序組建新公司，并依法經營。3、甲方在股權轉讓後，甲方同意該公司無償使用“蓮花”商标的無形資産和“蓮花”字樣，但不得以任何形式損害甲方的“蓮花”商标的無形資産與市場網絡。合同簽訂後，周口蓮花食品有限公司在該協議上加蓋印章，楊亞洲在該協議上簽字。2003年8月28日，河南省蓮花味精集團有限公司出具商标使用内部許可通知書，同意蓮花食品公司生産的方便面、調味品（雞精、調味料）商品上使用河南省蓮花味精集團有限公司在30類商品上注冊的（919410與許可合同備案号：1567444）。

2004年3月6日，河南蓮花味精集團有限公司與蓮花食品公司簽訂《租賃、轉讓協議》，蓮花食品公司有償使用現有企業土地二十五畝，每年12000元，原周口蓮花食品有限公司廠房等建築物價值200萬元轉讓給蓮花食品公司。2004年3月17日，周口市國有資産經營公司産權交易部出具鑒證報告，蓮花集團将周口蓮花食品公司轉讓，成立蓮花食品公司。原周口蓮花食品有限公司的全部資産由楊亞洲等人出資購買，成交額500萬元。一次性付清優惠20%，楊亞洲等人實際出資400萬元。

2016年4月6日，國家知識産權局頒發第3644621号外觀專利證書。外觀專利設計名稱爲包裝袋（味精），專利号爲ＺＬ20153045××××.1，專利申請日爲2015年11月16日，專利權人爲馮紀平。

2003年8月1日，楊亞洲、馬秀麗、曹心合出資成立蓮花食品公司，核準登記日期爲2003年08月12日，企業類型爲有限責任公司（自然人投資或控股），注冊地址爲項城市永豐開發區。經營範圍爲味精[谷氨酸鈉（99%味精）（分裝）、味精]、雞精生産銷售；預包裝食品銷售。

南京李萬東經營部成立于2017年12月15日，企業類型爲個體工商戶，注冊地址爲南京市江甯區東麒路農副産品物流中心B區B755商鋪。經營範圍爲食品銷售。

江蘇省南京市南京公證處于2020年4月24日作出了（2020）蘇甯南京證字第30786号公證書，公證書的内容爲：2020年4月16日上午,公證人員楊某1、楊某2與申請人蓮花健康股份公司的委托代理人劉廷來到位于南京市農副産品物流中心Ｂ區的“東家幹貨調味品廠家直銷”店鋪，劉廷現場購買了規格爲2千克的“菊苑”味精2袋，并取得《東家南北幹貨調味品廠家直銷銷貨單》1張。公證人員楊某3該店鋪門頭、店鋪内銷售的部分物品及部分購買的物品現狀進行了拍照。得照片6張。購買結束後，公證人員楊某1、楊某2及劉廷共同将所購物品帶回公證處。公證員楊某4帶回的編織袋和紙箱拆封，查看了所購買的物品，并封存了1袋規格爲“2千克”的“菊苑”味精。公證員楊某5用自己的手機對物品封存前後的狀态及購物現場取得的銷售單和名片拍照，得照片16張。

經一審當庭拆封公證實物比對，蓮花食品公司生産的“菊苑”味精産品外包裝整體視圖爲透明底色配以橘黃色，包裝袋主視圖中主要元素包括：1、包裝袋中部爲獨特的飄帶圖案及味精字樣，醒目突出；2、包裝袋頂部位置的商标爲菊苑字樣；3、包裝袋底部位置均标注“河南蓮花食品有限公司”；4、包裝袋的底色均爲透明色，字體及圖案爲橘黃色，色區分布在外包裝的頂部和底部。

蓮花健康股份公司的産品外包裝底色爲透明色，字體、圖案及配色爲橘黃色，色區分布在外包裝的頂部和底部。包裝袋中央爲獨特的飄帶圖案及蓮花味精、巧廚師愛用等字樣。包裝袋頂部爲蓮花商标，包裝袋底部标注有“河南蓮花味精股份有限公司”。被控侵權産品包裝袋上的整體視圖、主要元素及标識與蓮花健康股份公司的産品在圖案構成要素和構成方式上非常相似，整體視覺效果相近，分别構成近似。

一審法院認爲

本案的争議焦點是：蓮花食品公司和南京李萬東經營部是否構成不正當競争以及應如何承擔民事責任。

第一，關于蓮花食品公司生産的産品是否構成不正當競争的問題。《中華人民共和國反不正當競争法》第六條規定：“經營者不得實施下列混淆行爲，引人誤認爲他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響力的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的标識。”首先，該項規定中的“擅自使用”是指被訴不正當競争行爲人未經有一定影響力的商品特有名稱、包裝、裝潢權利人許可，使用與有一定影響力的商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似的名稱、包裝和裝潢。至于被訴不正當競争行爲人對其使用的商品名稱、包裝、裝潢是否享有權利，與是否構成擅自使用沒有直接關聯性。其次，該項規定的擅自使用與有一定影響力相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的有一定影響力相混淆的行爲的本質在于仿冒他人在先的有一定影響力的特有名稱、包裝和裝潢，造成一般消費者混淆誤認，不正當地利用有一定影響力的商譽。即使被訴不正當競争行爲人對其使用的商品名稱、包裝、裝潢擁有某種形式上合法的權利，隻要其本質在于仿冒他人在先的有一定影響力的特有名稱、包裝和裝潢，攀附有一定影響力之商譽或者搭有一定影響力之便車，仍不影響構成不正當競争行爲。

具有一定影響力的商品特有名稱、包裝裝潢屬于商業标識的一種，具有識别商品或者服務來源的作用，也承載有經營者的商譽。對于商品名稱、包裝、裝潢的設計，不同經營者之間可以相互學習、借鑒，并在此基礎上進行創新設計，形成有明顯區别各自商品的名稱、包裝、裝潢，但對他人具有識别商品來源意義的特有包裝、裝潢，則不能作足以引起市場混淆、誤認的全面模仿，否則就會構成不正當的市場競争。判斷被告使用的被訴侵權商品是否會造成混淆應當以一般消費者的判斷爲标準。就一般消費者而言，在選擇購買商品時，區分不同商品的主要依據是商品的名稱，而在選擇商品時，往往是通過對商品包裝、裝潢，尤其是能夠顯著區别其他商品的主視圖案的觀察來區分同類産品的不同生産廠家。

本案中，被訴侵權産品包裝與蓮花健康股份公司産品的包裝設計風格一緻，都以典型圖案及相同的色彩搭配。就二者包裝的組合元素而言，二者的主視圖相似之處有六處：一是底色相同，均是透明底色；二是配色均爲橘黃色，色區分布位置相同，均分布于外包裝的頂部和底部；三是二者産品名稱布局位置相同，“味精”二字均爲橘黃色立體藝術化字體、字體大小基本相同，均橫向書寫，十分醒目且文字較大，均位于主視圖中上部；四是二者主視圖中間的飄帶圖案形狀、大小、顔色相似；五是主商标位置相同，均位于産品外包裝頂部；六是制造商名稱相似且制造商标注位置相同，均位于産品外包裝底部。雖然二者産品的商标不同，産品包裝中圖案及元素有細節區别，還存在不同生産廠商名稱及地址、食品生産許可證編号等信息，且兩款産品在字體的大小、形狀及排版布局上也存在一些差别，但這些差異之處主要爲細節上的不同，産品中最容易引起消費者注意的主要部分沒有明顯差别，涉案産品包裝主視圖的整體布局、色彩的相似性及特有圖案的近似性，消費者更多的是依據商品名稱以及主視圖的包裝來區分不同商品，二者的相似性很容易将二者識别爲同一廠家推出的系列産品或者同一産品，造成混淆。因此，蓮花食品公司構成了不正當競争。雖然蓮花食品公司抗辯稱其對涉案包裝享有外觀設計專利權，但第3644621号外觀設計專利證書所載明的權利人是馮紀平，蓮花食品公司也未能提供馮紀平的外觀專利使用許可手續。即使蓮花食品公司提供出馮紀平的外觀專利使用許可手續，但案涉的侵權産品的外包裝與馮紀平的第3644621号外觀設計專利證書所載明包裝圖案也不一緻，故其該項抗辯理由不能成立。

第二，關于蓮花食品公司在企業名稱中使用“蓮花”字樣是否構成不正當競争的問題。首先，蓮花食品公司與周口蓮花食品有限公司均是獨立的民事主體，蓮花食品公司并非是周口蓮花食品有限公司變更登記的結果。周口蓮花食品有限公司成立于2000年8月17日，登記機關是周口市工商局，而蓮花食品公司是由楊亞洲、馬秀麗和曹心合三人作爲股東發起成立，于2003年8月12日進行工商登記，登記機關是項城市工商局，蓮花食品公司也未能提交工商機關的變更登記審批證據，因此，蓮花食品公司與周口蓮花食品有限公司是兩個獨立的民事主體，蓮花食品公司主張其是周口蓮花食品有限公司變更登記的結果的理由不能成立。其次，蓮花食品公司在企業字号中使用“蓮花”字樣未經權利人許可。蓮花食品公司并未提交在其企業字号中使用“蓮花”字樣獲得了“蓮花”商标的權利人的許可或者授權。涉案蓮花商标已經于2000年12月28日轉讓給河南蓮花味精股份有限公司，因此，蓮花食品公司在企業字号中使用“蓮花”字樣并未獲得河南蓮花味精股份有限公司的許可或者授權。雖然在河南省蓮花味精集團有限公司與周口蓮花食品有限公司簽訂的資産轉讓合同中有“甲方在股權轉讓後，甲方同意該公司無償使“蓮花”商标的無形資産和“蓮花”字樣，但不得以任何方式損害甲方的蓮花商标的無形資産與市場網絡”的約定，但根據河南省蓮花味精集團有限公司于2003年8月28日的内部許可通知書，河南省蓮花味精集團有限公司隻授權蓮花食品公司在生産的方便面、調味品（雞精、調味料）商品上使用河南省蓮花味精集團有限公司在30類商品上注冊的919410号注冊商标，故該内部許可通知書并未授權蓮花食品公司可以在字号中使用“蓮花”字樣，且在河南省蓮花味精集團有限公司簽訂資産轉讓合同和内部許可通知書時，河南省蓮花味精集團有限公司已經不享有案涉“蓮花”商标的注冊商标專用權，綜上，蓮花食品公司在字号中使用“蓮花”字樣沒有得到權利人的許可或者授權。最後，蓮花食品公司在字号中使用“蓮花”字樣構成不正當競争。《中華人民共和國商标法》第五十八條規定:“将他人注冊商标、未注冊的馳名商标作爲企業名稱中的字号使用,誤導公衆，構成不正當競争行爲的，依照《中華人民共和國反不正當競争法》處理。”《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第四條規定:“足以使相關公衆對商品的來源産生誤認，包括誤認爲與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定爲反不正當競争法第五條第(二)項規定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認爲是該知名商品’。”市場競争中的經營者，應當遵循誠實信用原則，尊重他人的市場勞動成果，登記字号時，理應負有對同行業在先字号予以避讓的義務。本案中，一是蓮花健康股份公司使用在味精商品上的“蓮花”商标早已于1999年被國家工商行政管理局商标局認定爲馳名商标，蓮花健康股份公司對“蓮花”系列商标享有專用權。二是“蓮花”系列商标經過蓮花健康股份公司的發展、持續的宣傳，使得“蓮花”系列商标在調味品行業具有很高的市場知名度。蓮花食品公司作爲地域相同、經營範圍關聯程度較高的同業競争者,理應知曉“蓮花”牌味精具有較高市場知名度，在其企業名稱中使用“蓮花”字樣足以使相關公衆誤認爲兩者存在某種特定聯系，并造成相關公衆産生混淆或誤認。綜上，蓮花食品公司在其企業名稱中使用“蓮花”文字作爲其字号,違反了誠實信用原則，擾亂了正常的市場秩序，無論是否突出使用均難以避免産生市場混淆，構成對蓮花健康股份公司的不正當競争。

第三，關于南京李萬東經營部是否構成不正當競争的問題。《中華人民共和國反不正當競争法》第六條規定的“擅自使用”行爲，應指直接使用行爲，也就是生産商的生産、制造以及銷售被控侵權産品的行爲，而不包括僅僅作爲被控侵權産品銷售商的銷售行爲。本案中的涉嫌侵權産品是由蓮花食品公司生産、制造，南京李萬東經營部僅僅是對蓮花食品公司生産、制造的産品進行了銷售，并無證據證明南京李萬東經營部在銷售過程中存在幫助蓮花食品公司實施侵權行爲的主觀故意，因此，該銷售行爲不屬于反不正當競争法規定的“擅自使用”的不正當競争行爲，故南京李萬東經營部不構成不正當競争行爲。

第四、關于蓮花食品公司應如何承擔民事責任的問題。對于蓮花健康股份公司要求被告立即停止不正當競争行爲，并銷毀被控侵權産品的訴訟請求。《中華人民共和國侵權責任法》第十五條的規定，侵權責任承擔的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響等，故蓮花健康股份公司要求被告停止侵權的訴訟請求，該院予以支持。

對于蓮花健康股份公司要求被告立即停止使用帶有“蓮花”文字的企業名稱，并變更其企業名稱，變更後的企業名稱不得含有與“蓮花”相同或近似字樣的訴訟請求。本案中,蓮花食品公司在蓮花健康股份公司公司住所地注冊，在企業字号中使用“蓮花”字樣，且生産的産品與蓮花健康股份公司公司生産的産品屬于同一類産品，産品包裝、裝潢相似度較高，容易導緻混淆，其行爲構成不正當競争，擾亂了正常的市場秩序，影響到蓮花健康股份公司的正常生産、銷售，因此，蓮花健康股份公司要求被告立即停止使用帶有“蓮花”文字的企業名稱，并變更其企業名稱，變更後的企業名稱不得含有與“蓮花”相同或近似字樣的訴訟請求該院予以支持。

對于蓮花健康股份公司要求被告賠償蓮花健康股份公司經濟損失人民币500萬元的訴訟請求。《中華人民共和國反不正當競争法》第十七條第三款規定，因不正當競争行爲受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失确定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益确定。第四款還規定，經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得利益難以确定的，由人民法院根據侵權行爲的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。本案中，蓮花健康股份公司未能舉證證明其因被告生産、銷售被訴侵權産品而遭受的實際損失，被告也均未能提供證據證明被告因生産、銷售被訴侵權産品所獲得的收益，因此，在權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得利益難以确定的情況下，應當由人民法院依據侵權行爲的情節予以判決。根據本案具體情況，綜合考慮蓮花健康股份公司蓮花品牌的知名度、蓮花食品公司侵權行爲的性質、侵權時間的跨度、生産規模、使用涉案字号的主觀故意程度及合理費用等因素酌情予以确定。綜合以上因素，該院确定蓮花食品公司賠償蓮花健康股份公司經濟損失200000元。

對于蓮花健康股份公司要求被告在《法制日報》、《河南日報》等媒體刊登聲明，消除影響的訴訟請求。鑒于蓮花健康股份公司未能舉證證明被告的上述行爲給其商譽或者産品信譽造成不良影響，故對于該項訴訟請求該院不予支持。

一審裁判結果

綜上，依據《中華人民共和國反不正當競争法》第六條第（一）項、第十七條第三款、第四款、《中華人民共和國侵權責任法》第八條、第十五條第一款第（一）項、第（六）項、第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，并參照《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第一條第一款之規定，一審法院判決如下：一、蓮花食品公司停止不正當競争行爲，立即停止使用與蓮花健康股份公司“蓮花”牌味精相近似的包裝裝潢；二、蓮花食品公司立即停止使用帶有“蓮花”文字的企業名稱，并在本判決生效後30日内變更其企業名稱，變更後的企業名稱不得含有與“蓮花”相同或近似字樣；三、蓮花食品公司賠償蓮花健康股份公司經濟損失200000元；四、駁回蓮花健康股份公司的其他訴訟請求。一審案件受理費46800元，由蓮花健康股份公司負擔23400元，由蓮花食品公司負擔23400元。

二審法院認定事實

根據各方的上訴和答辯意見，本院歸納本案二審的争議焦點問題爲：一、蓮花食品公司是否存在使用蓮花健康股份公司有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢的不正當競争行爲？二、蓮花食品公司使用“蓮花”作爲企業字号是否對蓮花健康股份公司構成不正當競争？三、如蓮花食品公司的行爲構成不正當競争，民事責任應如何承擔？四、南京李萬東經營部的行爲是否對蓮花健康股份公司構成不正當競争，如果構成，民事責任應如何承擔？

二審中，蓮花健康股份公司與蓮花食品公司均圍繞上訴請求提交了證據，本院依法組織雙方進行了質證。

本院二審查明的事實與一審一緻。

二審法院認爲

本院認爲：一、關于蓮花食品公司是否存在使用蓮花健康股份公司有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢相近似的标識的不正當競争行爲問題。蓮花健康股份公司的“巧廚師愛用”美術作品，自2007年創作完成後即被使用于蓮花健康股份公司“蓮花”系列味精産品的包裝裝潢，經過蓮花健康股份公司的長期使用和宣傳，已經成爲蓮花健康股份公司特有的有一定影響的商品包裝、裝潢。蓮花食品公司生産的被訴侵權産品的包裝、裝潢，經一審法院經兩者比對，雖然存在一些差别，但差異之處主要爲細節上的不同，在産品包裝主視圖的整體布局、色彩及特有圖案方面沒有明顯差别，很容易造成消費者的混淆誤認。一審法院認定蓮花食品公司使用被訴侵權産品上的包裝屬于擅自與他人有一定影響的商品包裝、裝潢相近似的标識的不正當競争行爲有事實和法律依據，本院予以維持，蓮花食品公司的該上訴理由不能成立，本院不予支持。

二、關于蓮花食品公司使用“蓮花”作爲企業字号是否對蓮花健康股份公司構成不正當競争問題。蓮花食品公司上訴認爲其系周口蓮花食品有限公司改制而設立，兩者是有關聯的，其應當享有原周口蓮花食品有限公司的權利。根據一審查明事實，河南省蓮花味精集團有限公司對周口蓮花食品有限公司實施改制，河南省蓮花味精集團有限公司于2003年與周口蓮花食品有限公司職工代表楊亞洲簽訂資産轉讓合同，根據該合同約定，周口蓮花食品有限公司在合同簽訂後組建新公司，河南省蓮花味精集團有限公司同意新公司無償使用“蓮花”商标的無形資産和“蓮花”字樣。蓮花食品公司系周口蓮花食品有限公司通過新設的方式改制而來。但雖然蓮花食品公司并非是周口蓮花食品有限公司直接變更登記的而來，從法律關系來說，兩者并不是同一主體。蓮花食品公司認爲河南省蓮花味精集團有限公司同意新公司無償使用“蓮花”商标的無形資産和“蓮花”字樣，且提交了2003年8月28日河南省蓮花味精集團有限公司出具商标使用内部許可通知書，同意蓮花食品公司生産的方便面、調味品（雞精、調味料）商品上使用河南省蓮花味精集團有限公司在30類商品上注冊的919410号商标，但919410号商标在2000年已經由河南省蓮花味精集團有限公司轉讓給蓮花健康股份公司，而且僅僅是使用在方便面、調味品（雞精、調味料）商品上。故蓮花食品公司主張其使用“蓮花”字号具有正當性和合理性的理由不充分，本院對其該理由不予采信。一審法院認定蓮花食品公司在企業名稱中使用“蓮花”字樣對蓮花健康股份公司構成不正當競争并判令蓮花食品公司停止使用帶有“蓮花”文字的企業名稱并無不當，本院予以維持。

三、關于蓮花食品公司民事責任應如何承擔問題。首先，關于蓮花健康股份公司上訴認爲一審判決賠償數額過低問題，綜合考慮蓮花健康股份公司涉案商品的知名度，蓮花食品公司不正當競争行爲的性質、主觀惡意程度及蓮花健康股份公司爲制止侵權行爲所支出的合理費用等因素，一審法院酌定蓮花食品公司賠償蓮花健康股份公司經濟損失200000元并無明顯不當。蓮花健康股份公司的該上訴理由本院不予支持。其次，關于蓮花健康股份公司上訴提出一審法院應支持該公司關于銷毀侵權包裝、産品以及由蓮花食品公司刊登聲明、消除不良影響的訴請而未予支持的問題。一審法院已判令蓮花食品公司立即停止使用與蓮花健康股份公司“蓮花”牌味精相近似的包裝裝潢，再判令蓮花食品公司銷毀侵權包裝已無必要。另外，一審法院鑒于蓮花健康股份公司未能舉證證明蓮花食品公司的不正當競争行爲給其商譽或者産品信譽造成了不良影響，未支持其由蓮花食品公司刊登聲明、消除不良影響的訴請并無不當。故蓮花健康股份公司此項關于蓮花食品公司承擔民事責任上訴請求不能成立，本院不予支持。

四、關于南京李萬東經營部的行爲是否對蓮花健康股份公司構成不正當競争及民事責任承擔問題。本案中的涉嫌侵權産品是由蓮花食品公司生産、制造，南京李萬東經營部僅僅進行了銷售，并無證據證明南京李萬東經營部在銷售過程中存在幫助蓮花食品公司實施侵權行爲的主觀故意，一審法院認爲南京李萬東經營部的銷售行爲不屬于不正當競争行爲、進而不需要承擔民事責任并無不當，蓮花健康股份公司的此項上訴請求不能成立，本院不予支持。

二審裁判結果

綜上，蓮花健康股份公司與蓮花食品公司的上訴請求均不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實基本清楚，實體處理并無不當，本院予以維持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費46800元，由蓮花健康産業集團股份有限公司負擔23400元，河南蓮花食品有限公司負擔23400元。

本判決爲終審判決。

審判長　　谷彩霞

審判員　　趙玉香

審判員　　龐　敏

二〇二一年九月二十三日

書記員　　謝園園