論舞蹈作品的範圍

内容提要

舞蹈作品是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品。服裝、妝容、道具等非表演元素不應被納入舞蹈作品受到保護。單個舞蹈動作無論是否在技術上具有獨創性，均不能作爲舞蹈作品受到保護。對舞蹈的圖示、繪圖、照片和錄像片段侵犯舞蹈作品著作權的前提，是其能相對完整地再現舞蹈作品或其實質性内容，即一套連續的舞蹈動作設計。

關 鍵 詞

舞蹈作品 舞蹈動作 獨創性

引   言

《著作權法實施條例》第4條第6項規定：“舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品。”其中連續性的身體語言被清楚地界定爲舞蹈作品的表達性要素。然而，在“《月光》舞蹈案”中，被訴侵權行爲是在餐廳中懸挂數張楊某某表演舞蹈《月光》的靜态圖片。原告認爲楊某某運用“三道彎”造型設計創作并表演的巨大月亮背景下，用定點、剪影的方式表達的一系列極具獨創性、表現力的優美的舞蹈動作、造型具有獨創性，構成舞蹈作品。再審法院認爲，從上述舞蹈作品定義中的“等”字出發，可以将舞蹈作品構成元素作适當擴展，對立法時尚未出現的舞蹈作品中新的構成元素具體内容或者形态進行理解和說明，進而認定“服（裝）化（妝）道（具）的運用對于舞蹈作品思想情感的表達亦起到了積極的輔助作用，從而與舞蹈作品中的動作、姿勢和表情産生了密不可分的關系，亦應作爲舞蹈作品的一部分予以保護”。再審法院最終認定，餐廳懸挂的舞蹈表演畫面中靜态的舞者動作、姿勢和表情與服裝、化妝和道具相結合，構成舞蹈作品，因此舞廳經營者侵犯了舞蹈作品著作權。

本文認爲，将靜态舞蹈表演畫面認定爲舞蹈作品，無論是結論還是其運用的法律解釋方法都應當受到質疑。其中案件反映的應如何認識舞蹈作品的問題值得深入研究。

一、舞蹈作品由對身體語言的設計構成

法律文本由具體術語構成，在法律沒有對特定術語作出專門定義，也不能從上下文中推出特别含義的情況下，對該術語的解釋應當遵從其通常的含義。對何爲舞蹈，以及以此爲基礎的舞蹈作品的解釋也應當遵循相同的解釋方法。

（一）舞蹈作品須能被表演

《辭海》對舞蹈的解釋是，“以經過提煉、組織和美化的人體動作爲主要表現手段，創造可被人具體感知的生動的形象，表達人們的思想感情，反映社會生活……其基本要素是動作姿态、節奏和表情”。無論是其中的動作姿态、節奏和表情，還是《著作權法實施條例》定義舞蹈作品時所用的動作、姿勢、表情，都是身體語言，是用于表演的元素，凸顯了舞蹈作品與表演之間的密切聯系，即舞蹈作品爲表演而生，其價值是通過表演而被欣賞。這一點與音樂作品相同，與美術作品截然不同。即使編舞者将連續的舞蹈動作設計畫成一系列圖示，從而可以作爲舞蹈作品進行登記（美國版權局登記舞蹈作品的方式之一就是記載連續舞蹈動作的圖示），公衆對該舞蹈作品的欣賞，也不可能是浏覽該系列圖示。如果這些圖示足以構成美術作品（如将動作設計畫成一系列漫畫），從而引發了公衆的興趣，公衆所欣賞的也不是舞蹈作品（對連續身體語言的設計），而是美術作品（有美感的藝術造型）。這正如音樂作品主要通過音樂表演（演唱或演奏）被欣賞，絕大多數人都不可能僅僅通過閱讀曲譜欣賞音樂作品。這就是爲什麽《著作權法實施條例》将音樂作品定義爲“歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。其中“能夠演唱或者演奏”就是對音樂作品必須能被表演的明确要求。《辭海》定義舞蹈時所述的“以……人體動作爲主要表現手段”，以及《著作權法實施條例》定義舞蹈作品時所用的“通過連續的動作、姿勢、表情等表現”本質上也是強調舞蹈作品必須能被表演。如果暫不考慮人形機器人将來有可能在表演效果上實現對人類表演者的實質性替代，那麽舞蹈作品的表演當然由人來進行。

有觀點認爲，舞蹈學中舞蹈屬于綜合藝術，舞蹈表演包含音樂、詩歌、服裝、布景、燈光、道具等因素，因此，在定義舞蹈作品的法律概念時不能脫離或者偏離舞蹈學基礎概念。“法學理論僅僅從舞蹈設計這一‘文本’範疇理解舞蹈作品的定義是片面的，不能涵蓋舞蹈的本質與特點”，進而提出“舞蹈作品不僅僅是舞蹈動作的設計或體現動作設計的舞譜等形式，還包括舞蹈表演所呈現出來包括……音樂、舞美等綜合的動态藝術”；并認爲，舞蹈作品“不應僅被理解爲舞蹈設計，而是舞蹈表情、舞蹈節奏、舞蹈構圖、音樂、舞台美術等因素共同作用的結果”，“認定舞蹈作品的獨創性需要考慮……音樂、舞美等”。

本文認爲，上述觀點的問題在于，将舞蹈學意義上的舞蹈（藝術）與著作權法中的舞蹈作品相混淆，同時将可被表演的舞蹈作品與對舞蹈的表演相混淆。法律源于生活但高于生活。在定義一類作品時，立法者要考慮著作權法的基本原理、此類作品區别于其他類型作品的本質特征、賦予特定類型作品的權利和保護方式等一系列複雜因素，并不是簡單地照搬文藝界的觀念。例如，法國藝術家杜尚曾将自己購買的男廁小便器命名爲《泉》，送到美國獨立藝術家展會上，該小便器居然被作爲藝術品展覽。顯然這樣的“藝術”因不具備獨創性而不能作爲美術作品受到著作權法的保護。再如，演員普遍認爲自己富有個性的表演是對作品的再創作。能否因此就主張作品的定義“不能脫離或者偏離”演藝界的認知，認爲現行著作權法對文學和藝術作品的定義是片面的，不能涵蓋表演的本質與特點呢？著作權法區分作者權和鄰接權有充分的正當性基礎，無論單純的表演具有多麽高的藝術價值，都無法形成作品，隻能受到鄰接權中表演者權的保護。

同樣道理，舞蹈屬于綜合藝術，其表演包含音樂、詩歌、服裝、布景、燈光、道具等因素，但并非所有這些因素都必須被納入舞蹈作品受到保護。若音樂和詩歌都能作爲舞蹈作品受到保護，那麽著作權法對文字作品和音樂作品的規定還有什麽意義？德國《著作權法》在分類列舉作品時，将舞蹈作品列爲啞劇作品的一種。這并不意味着舞蹈演員表演時，不可以邊做動作邊唱歌、吟詩，或者不可以同時播放音樂或詩朗誦，而是強調對聲音的設計不屬于舞蹈作品的組成部分。因爲舞蹈作品本身是不需要聲音的，這與舞蹈表演時是否經常配有音樂或詩歌朗誦并無關系。如果有人在欣賞舞蹈表演時錄下了舞蹈表演中演奏的音樂和旁白的詩歌，并将錄音通過網絡提供在線點播和下載，試問該行爲侵犯的是舞蹈作品著作權，還是文字作品著作權和音樂作品著作權？受衆從表演中能感知的藝術形式雖然可能多種多樣，但各種藝術形式往往分屬于不同的作品類型。不能以一場表演具有綜合性、整體性，就認爲其中涉及的所有藝術形式都屬于同一類作品。這正如不能因爲演唱會安排了伴舞、穿插了詩歌朗誦和雜技表演，就認爲“音樂作品是包括舞蹈、詩歌和雜技等綜合的動态藝術”，以及音樂作品是“表演表情、表演伴舞、詩歌朗誦、雜技和舞台美術等因素共同作用的結果”、“認定音樂作品的獨創性需要考慮伴舞、詩歌、雜技和舞美等”。

從另一個角度來看，沒有舞蹈演員按照舞蹈設計展示連續的身體語言，無論舞台上呈現的音樂、詩歌、服裝、布景、燈光和道具多麽優美、瑰麗和動人心魄，如“《永不消逝的電波》中舞美使用錯落有緻的下垂幕條，不僅切割舞台空間以達到多層次空間叙事的效果，同時還是文字、背景圖的投影幕布……是舞美設計中的匠心獨運之筆”，這些因素都不屬于舞蹈作品本身，觀衆也不可能認爲這就是“舞蹈”。

舞蹈演員在表演完全不同的舞蹈動作設計時，或者在沒有表演者的舞台上使用完全相同的上述元素，可能構成後文所述的對其他類型作品的侵權，卻不可能侵害舞蹈作品的著作權。相反，沒有音樂、詩歌、服裝、布景、燈光和道具，隻有舞蹈演員按照舞蹈設計展示連續的身體語言，無論受衆是否因此感覺舞台效果大打折扣，仍然是對舞蹈作品的呈現。因此，配上完全不同的音樂、詩歌、服裝、布景、燈光和道具但表演相同的舞蹈動作設計，仍然會侵犯舞蹈作品著作權。在美國的“梅爾與哈羅德案”中，法院認爲，被告使用不同的道具和穿着不同的服裝表演相同的舞蹈設計，并不屬于對舞蹈作品的轉換性使用，不能成立侵權抗辯。可見，“舞蹈作品不是指演員在舞台上的表演，而是指創作者對舞蹈動作的設計”。對此，美國版權局的《版權實務綱要》（以下簡稱《實務綱要》，其作用類似于國家知識産權局的專利審查指南）将“具有以統一的方式被表演的能力”作爲舞蹈作品的登記條件，并指出“舞蹈作品應當以這樣一種形式被固定，即其反映的對舞蹈動作的設計足以細緻到使作品能夠被表演。換言之，構成舞蹈作品的具體的動作被固定的形式，應當使作品以一種協調和統一的方式被表演”。

既然舞蹈作品必須能被表演，設計可被表演的元素，即對連續的動作、姿勢等身體語言的設計（編舞）才可能形成舞蹈作品。與之相适應，對舞蹈作品的利用，也不可能離開這些表演元素的再現。複制體現舞蹈動作設計的示意圖，通過連續的動作、姿勢和表情表演舞蹈作品，以及傳播舞蹈表演的錄像，都屬于對可表演元素的再現，是以特定方式（如複制、表演和傳播）利用舞蹈作品。與之形成對比的是，如果不涉及對上述可表演元素的再現，就不能構成對舞蹈作品的利用乃至侵權。例如，當演員在舞台上表演舞蹈作品時，廣播電台的解說員用通俗易懂的文字向收音機旁的聽衆講解舞蹈動作，并不屬于對舞蹈作品的侵權。因爲這些通俗化的文字組合、遣詞造句與舞蹈動作設計，即可被表演的元素不可能形成嚴格的對應關系，舞蹈作品不可能通過此類解說被“表演”。

正是因爲舞蹈作品必須能夠被表演，與表演無關的元素并不在舞蹈作品的構成範圍之内，因此不需要在涉及舞蹈作品的著作權侵權訴訟中進行比較。此前我國法院也認爲，在此類訴訟中應當比較的是原告的舞蹈作品與被訴侵權的舞蹈中連續性的、可表達一定思想情感的完整動作。因爲舞蹈作品的獨創性體現在（連續）動作本身具有的獨創性，以及動作與動作之間的連接上。然而，在“《月光》舞蹈案”中，再審法院認爲：“服裝、妝容、道具等元素（以下簡稱服化道）的存在和豐富使得舞蹈作品的表現形式更加豐富多樣，服化道的運用對于舞蹈作品思想情感的表達亦起到了積極的輔助作用，從而與舞蹈作品中的動作、姿勢和表情産生了密不可分的關系，亦應作爲舞蹈作品的一部分予以保護……如果作者在創作作品時已經将服化道作爲其作品的一部分，該部分内容體現了作者獨創性的選擇和編排，體現了作者的獨創性表達，将該部分内容納入舞蹈作品的客體保護範圍亦有利于對舞蹈作品作者智力成果的完整保護。”

再審判決中的“服裝、妝容、道具等元素”正是上文所述的不可被表演的元素。法院認定其屬于舞蹈作品，當然是爲了解決個案糾紛，避免導緻不公平的裁判結果。然而，法律規則的設定在邏輯上必須具有普适性。對服裝、妝容、道具等不可被表演的元素屬于舞蹈作品的認定，不能隻适用于“《月光》舞蹈案”中展示舞蹈表演靜态畫面的行爲，而且也适用于任何其他僅利用這些不可表演的元素的行爲，包括舞台再現行爲。假設一位男性舞者使用了與楊某某表演《月光》舞蹈時完全相同的服裝和妝容（無論這樣的使用會導緻這位男性舞者看上去多麽可笑），舞台上也使用了完全相同的布景和道具，然而男性舞者始終站立、躺平或靜坐，未作出任何動作。法院是否也可以因爲“服裝、妝容、道具等元素”（所有不可被表演的元素）相同，而認定這位男性舞者的行爲，以及利用現場照片或錄像的行爲侵害了《月光》舞蹈作品的著作權？

再以其存在價值體現在表演上的音樂作品爲例。假設一位作曲家在曲譜之後附加了一個說明，詳細陳述了在演奏該交響樂時，指揮和各位演奏者應當穿何種民族服裝、進行何種體現該民族特色的化妝，以及音樂會現場應當擺放何種道具并附上了效果圖。一家交響樂團未經作曲家許可，在演奏時使用了完全相同的服裝、妝容、道具，但演奏的是完全不同的交響樂。如果作曲家起訴該交響樂團侵犯其音樂作品著作權，法院是否也會如此裁判？

顯然，認定侵犯音樂作品著作權結果是無法讓人接受的。這正是将不可被表演的元素與必須能夠被表演的音樂作品混爲一談導緻的邏輯後果。同樣道理，即使服裝、妝容、道具等不可被表演的元素“對于舞蹈作品思想情感的表達亦起到了積極的輔助作用”，并大大提升了舞蹈表演的效果或“對舞蹈作品具有重要作用”，都不可能屬于舞蹈作品本身。這與編舞者，即舞蹈作品的創作者是否“在創作作品時已經将服化道作爲其作品的一部分，該部分内容體現了作者獨創性的選擇和編排，體現了作者的獨創性表達”并無關系。在這方面，“《月光》舞蹈案”二審判決指出：“舞者妝容、背景燈光、音樂等主要是用于烘托舞台呈現的氛圍，服務于表演的需要，同樣不屬于舞蹈‘動作’‘姿态’‘表情’等方面的創造性設計，不能作爲舞蹈作品保護的客體。”這是對舞蹈作品正确的認識。

（二）服裝、妝容、道具不屬于舞蹈作品定義中“等”的範圍

《著作權法實施條例》第4條第6項對舞蹈作品的定義明确提及了“連續的動作、姿勢、表情”這些可被表演的元素，并未提及服裝、妝容、道具。那麽“《月光》舞蹈案”再審判決将其納入舞蹈作品加以保護的法律依據是什麽？對此，再審判決提出：“著作權法實施條例第四條第（六）項規定，舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品……該定義中的‘等’字給舞蹈作品的構成元素預留了解釋空間，從文義解釋的角度出發，難以從字面含義對立法時尚未出現的舞蹈作品中新的構成元素具體内容或者形态進行理解和說明，但是關于‘等’字的解釋應當符合舞蹈的客觀發展情況，尊重舞蹈領域中創作者對舞蹈形式的創新和發展……将舞蹈作品構成元素作适當擴展，并不違反著作權法的相關規定。”

顯然，“《月光》舞蹈案”再審判決認爲“通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品”中的“等”可以涵蓋“服裝、妝容、道具”。然而這樣的解釋既不符合漢語語法，又違反了立法原意。

首先，“等”字涵蓋的内容與“等”字之前列舉的内容必須具有同質性。與“等”字之前不具有同質性的事物無法被納入“等”字。例如，對于“在教室坐着的有小張、小李和小黃等”中的“等”，在沒有上下文特别說明的情況下就不能解釋爲還包括小貓和小狗，而隻能解釋爲包括其他同學。舞蹈作品定義中“等”字之前明确列舉的動作、姿勢、表情都基于舞蹈演員對身體的掌控而作出，動作和姿勢的變換來自于舞者的肢體，表情來自于舞者的面部器官，均可被稱爲身體語言。動作、姿勢、表情其後的“等”如果還能包容其他元素，則必須與之具有同質性。不具有生命特征的服裝、妝容、道具不能達到這一要求。并且服裝、妝容、道具在舞蹈表演中的運用古已有之，又怎麽可能是20世紀立法時尚未出現的新的構成元素？在這方面，“《月光》舞蹈案”二審判決指出：“雖然著作權法實施條例在連續的‘動作’‘姿态’‘表情’之外規定了‘等’作爲補充，但是按照法律解釋的一般規則，這裏的‘等’包括的内容應當限于與已經明确例舉的‘動作’‘姿态’‘表情’性質相同或者相似的方面，應當是對舞者肢體語言的設計。”這一解釋是正确的。

其次，連續的動作、姿勢、表情當然是指連續的動作、連續的姿勢和連續的表情，而不可能是指連續的動作、不連續的姿勢和不連續的表情。換言之，“連續的”是動作、姿勢、表情的共同定語。這正如“持續地讀書、寫作、演講”是指持續地讀書、持續地寫作和持續地演講，不可能是描述一個人持續地讀書，但隻寫了一篇文章、隻做了一次演講。既然如此，“連續的動作、姿勢、表情等”中“等”字能夠涵蓋的元素，也必須是“連續的”，因爲“等”也受“連續的”限定。顯然，服裝、妝容、道具作爲無生命的事物不可能是連續的，無法被這裏的“等”涵蓋。

再次，從語法的角度，舞蹈作品定義中的“等”能涵蓋的元素必須使舞蹈作品以此爲手段被表演。顯而易見，靜态的服裝、妝容、道具本身不是表演舞蹈作品的手段，而隻能配合連續的動作、姿勢、表情增強舞蹈表演的效果。在服裝、妝容、道具的設計具有充分的獨創性，以至于能構成美術作品時，其的确能夠表現思想情感。隻不過這裏的思想情感不是人們期待通過動态的舞蹈表演而感知的舞蹈作品所要傳遞的思想情感，而是脫離了舞蹈作品、能夠獨立存在的美術作品要傳遞的思想情感。例如，一幅描繪月光皎潔的油畫即使不用于《月光》舞蹈的舞台背景，也能傳遞繪畫者的思想情感。這種思想情感并不因其被用于舞蹈的舞台背景而發生改變。由此可見，服裝、妝容、道具無法像連續的動作、姿勢、表情那樣成爲表演舞蹈作品的手段，不能通過表演表現舞蹈作品的思想情感，因此無法被納入“等”的範疇。

最後，《著作權法實施條例》對其他類型作品定義中“等”的解釋，不能論證服裝、妝容、道具可以被納入舞蹈作品定義中的“等”。“《月光》舞蹈案”再審判決認爲：“從著作權法實施條例第四條對不同類型作品定義可知，除建築作品、攝影作品、類電作品之外的其他類型作品定義中列舉作品構成要素時亦包含‘等’，且多作‘等’外‘等’理解，故将舞蹈作品構成元素作适當擴展，并不違反著作權法的相關規定。”

該判決采用的是同一性解釋法，即一部法律中的一個術語在不同的條款中應當具有相同的含義。但運用此方法的前提是對同一術語在其他條款中的含義作出了正确的解釋。《著作權法實施條例》确實對不少類型作品的定義中都使用了“等”，然而對這些“等”的解釋均須遵從基本語法規則，即“等”所能涵蓋的用語必須與之前列舉的用語具有同質性，要受這些用語之前以及“等”之後特定術語的限定。

《著作權法實施條例》對音樂作品的定義也帶有“等”，以該定義——“是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”爲例。根據同質性的要求，能被“等”涵蓋的歌曲、交響樂之外的音樂作品，必須與歌曲、交響樂同質，同時也須受能夠演唱或者演奏的限定。因此，諸如二胡名曲《二泉映月》盡管通常不被稱爲歌曲、交響樂，但它與之具有同質性，能夠被演奏，所以可被納入“等”的範疇。但一場二胡表演中所使用的服飾、妝容、道具、燈光以及伴舞，均在性質上與歌曲、交響樂迥然相異，也不能被演唱或者演奏，因此不能被納入音樂作品中“等”的範疇。再如，《著作權法實施條例》第4條第8項将美術作品定義爲“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。根據同樣的道理，以立體形式設計的毛絨玩具隻要在藝術造型上滿足獨創性的要求，雖然通常不被稱爲繪畫、書法、雕塑，但與雕塑同質。此處的同質不是指與作品構成無關的載體（雕塑采用的載體通常爲石頭、硬塑料等堅硬的物質，毛絨玩具采用的載體通常爲柔軟的紡織品），而是指作品構成上的同質，即“以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的……立體的造型藝術”。但毛絨玩具中内置的播放器播放的音樂、故事以及作出的各種連續動作，并不屬于造型藝術，皆與繪畫、書法、雕塑異質，因此不能被納入“等”的範疇。法院顯然不能以音樂作品和美術作品的定義中存在“等”爲由，認定音樂表演中所使用的服飾、妝容、道具、燈光及伴舞屬于音樂作品，以及認定毛絨玩具播放的音樂、故事和能作出的各種連續動作屬于美術作品，并以将音樂作品和美術作品的構成元素作适當擴展并不違反著作權法的相關規定爲裁判依據，認爲音樂作品和毛絨玩具都是一種綜合性藝術，分别可以涵蓋“服飾、妝容、道具、燈光及伴舞”和“音樂、詩歌”等因素。

由此可見，根據《著作權法實施條例》中舞蹈作品定義的基本文義，舞蹈作品是對用于傳遞思想感情的身體語言的設計，能夠通過連續的動作、姿勢、表情進行表演。服裝、妝容、道具以及其他不可被表演的元素，如舞台場景等，并不屬于舞蹈作品。

（三）比較法上的參考

國際上罕有将脫離了連續身體語言的服裝、妝容、道具等元素納入舞蹈作品保護的做法。事實上，早在舞蹈作品被《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第2條第1款明文列舉爲一類作品之前，伴随着舞蹈作品的音樂和描述舞蹈的文字已被納入《伯爾尼公約》第2條第1款規定的其他類型作品受到保護，因此《伯爾尼公約》在修改時要解決的問題，是将舞蹈本身，即動作作品納入保護範圍。舞蹈作品在《伯爾尼公約》和許多國家著作權法中的對應英文爲“choreographic work”。“choreographic”一詞源自希臘語，“choreia”意爲舞蹈，“graphikos”意爲寫作，直譯爲把舞蹈寫下來，也就是編舞的意思，從中可以看出舞蹈作品是指舞蹈動作本身的設計。世界知識産權組織出版的《世界知識産權組織管理的版權和相關權條約指南及版權及相關權術語彙編》也将舞蹈作品定義爲“由一系列舞步與動作組成”的作品。

許多國家都将舞蹈作品和啞劇作品并列爲同一大類作品，如美國、意大利、日本、瑞士、荷蘭和巴西等。有的國家，如英國、澳大利亞等将這兩種作品列入戲劇作品。有的國家甚至沒有明文規定舞蹈作品，認爲其自然屬于戲劇作品。還有的國家将戲劇作品、舞蹈作品和啞劇作品并列爲一類，如西班牙、韓國。少數國家如德國将舞蹈作品列爲啞劇作品的一種。上述分類的理由可謂不言而喻，即舞蹈作品和啞劇作品都是通過身體語言表現思想感情，都必須能夠被表演。《實務綱要》将舞蹈作品定義爲一系列相關舞蹈動作和樣式的編排，以組成一個連貫的整體。并指出，構成舞蹈作品（choreographic work）的舞蹈編排（choreography）是舞蹈（dance）子概念，兩者并不是同義詞；對舞蹈作品的設計經常會伴随着特定樂曲的演奏或對詩歌等文學作品的朗誦，也可能呈現一個故事，但舞蹈作品可以沒有伴音，也可以沒有故事，因此音樂、朗誦和故事等因素是否存在，對某舞蹈（dance）是否構成可獲得版權保護的舞蹈編排（choreography）并不具有決定性意義。同時，舞蹈作品必須用于人的表演，而且通常是由專業舞者所表演。因此，在解釋舞蹈作品時，《實務綱要》沒有提及與表演無關的服裝、妝容、道具等元素。美國學者指出：“一場舞蹈表演經常包含燈光、音樂、服裝和布景，所有這些都可能獲得單獨的版權保護。由于舞蹈表演融合了舞蹈版權并不涵蓋的藝術形式，普通觀察者可能會……誤将這些其他藝術形式納入考慮範圍，因爲其并不知道究竟是什麽構成了舞蹈作品。”“在認定（反映）舞蹈的照片是否侵犯（舞蹈作品）版權時，對事實作出判斷的審理者應當将照片中呈現的不相關的因素排除出考慮範圍，包括服裝、燈光效果、舞台布景。”

意大利學者認爲，被意大利《著作權法》列爲一類作品的舞蹈和啞劇作品的共同點是肢體動作，盡管啞劇作品更注重眼神和手臂動作。因此“在空間中通過節奏展現的姿勢（原文爲複數）和身體動作（原文爲複數）構成了（舞蹈作品）著作權保護的表現手段”。日本學者也将其《著作權法》的舞蹈與啞劇作品定義爲“通過手勢和振付等肢體動作表達的作品”。英國1988年《版權、外觀設計和專利法》規定舞蹈作品是戲劇作品的一種，1911年《版權法》對戲劇作品的定義包括“場景布置”，1956年《版權法》删除定義中的“場景布置”。英國學者認爲該删減旨在縮小該定義的範圍，将保護限制在具有動作性質的事物上，而不保護背景等元素；并認爲，戲劇作品是一種動作作品，無論有沒有台詞或背景音樂，其應當能夠在觀衆面前被表演。德國學者認爲舞蹈作品的表達方式是肢體語言，即動作、手勢和面部表情，因此應當被定義爲通過面部表情和動作表示思想内容的作品。

如果“《月光》舞蹈案”再審判決的結果和理由成爲我國法院普遍遵循的先例，将導緻我國與其他《伯爾尼公約》成員在保護義務方面的不對等。《伯爾尼公約》各成員當然可以自行決定何爲舞蹈作品，但是隻要我國認定對與表演無關的服裝、妝容、道具等元素的設計屬于舞蹈作品，而舞蹈作品又是《伯爾尼公約》第2條第1款明文列舉的作品，就會産生我國将這些元素解釋爲《伯爾尼公約》中舞蹈作品的法律後果，因爲“對公約的任何正式解釋是公約各成員方的事情”。《伯爾尼公約》對受其保護的作品規定了國民待遇原則和獨立保護原則。根據第5條的規定，對于某一成員認定某種成果屬于受《伯爾尼公約》保護的作品，無論該成果是否在其起源國受到保護，該成員都有義務在該成果的保護上适用國民待遇，且不得低于《伯爾尼公約》要求的保護水平。換言之，國民待遇并不是對等待遇和互惠待遇。我國将服裝、妝容、道具或舞台場景等與表演無關的元素作爲舞蹈作品提供保護，将導緻所有以《伯爾尼公約》成員爲起源國的所有此類元素都應當在我國作爲舞蹈作品獲得保護。這意味着如果國外舞蹈作品的著作權人發現國内某餐廳懸挂了該舞蹈表演的照片，要求按照“《月光》舞蹈案”确立的标準認定侵犯舞蹈作品著作權，我國法院必須如此裁判。與之相反，如果《月光》舞蹈的著作權人發現國外某餐廳實施了懸挂其舞蹈表演照片的行爲，在該國法院起訴，要求認定該餐廳侵犯其舞蹈作品著作權，大概率将被駁回訴訟請求，因爲其他國家并不認爲此類元素屬于舞蹈作品。這将導緻保護方面的巨大不對等。

二、單個舞蹈動作不應受保護

舞蹈作品是将許多單個動作、姿勢、表情進行有機構建而形成的連續的、富有表現力的整體。《著作權法實施條例》将舞蹈作品定義爲通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品，恰如其分地強調了構成舞蹈作品的肢體運動的連續性。如前文所述，根據語法，“連續的”是動作、姿勢、表情以及與之具有同質性的、可納入“等”的元素共同定語。因此，不僅服裝、妝容、道具或舞台場景等無法體現連續性的元素不能作爲舞蹈作品受到保護，從連續的動作、姿勢、表情等中抽離的單個動作、姿勢、表情等也不能受到保護。

在“《月光》舞蹈案”中，被告的被訴侵權行爲并非是對《月光》舞蹈整體的使用，而是單獨使用了其中的六個單人舞蹈動作，并且這六個舞蹈動作在《月光》舞蹈中并非連續串聯的關系，而是處于《月光》舞蹈不同部分的六個獨立的單獨動作。同時，被告的使用，“也不是将六個舞蹈動作串聯成具有連續銜接關系的裝飾圖案使用，而是在涉案餐廳不同位置分别使用。因此，本案并不涉及六個連續舞蹈動作的串聯是否構成舞蹈作品保護的内容，而是需要判斷六個單人舞蹈動作分别是否符合舞蹈作品的獨創性要求，是否可以作爲舞蹈作品獲得保護”。換言之，“《月光》舞蹈案”要解決的侵權認定問題，是六個相互分離、沒有相互串聯關系的舞蹈動作是否屬于舞蹈作品的實質性内容。對此，再審判決認爲：“本案中的被訴侵權裝飾圖案均由兩部分構成，中心位置爲一名高盤發髻、身着緊身長裙的舞蹈女子剪影，外圍是圓形的圖案或者造型，每幅裝飾圖案在女子舞蹈姿态上存在差異……《月光》舞蹈中結合了人物造型、月光背景燈光明暗對比等元素的特定舞蹈姿态并非進入公有領域的舞蹈表達，屬于《月光》舞蹈作品具有獨創性表達的組成部分。由此被訴侵權裝飾圖案與《月光》舞蹈作品的獨創性内容構成實質性相似，侵犯了《月光》舞蹈的著作權。”

可以看出，再審判決認定舞蹈表演的畫面侵犯舞蹈作品著作權的理由在于，“舞蹈女子剪影”、剪影外圍的“圓形的圖案或者造型”“與《月光》舞蹈作品的獨創性内容構成實質性相似”。其中服裝、妝容、道具不應被納入舞蹈作品範疇的觀點上文已作論述。“舞蹈女子剪影”當然隻可能對應單個舞蹈動作。法院認爲其與舞蹈作品構成實質性相似，不僅與舞蹈作品的文義相悖，也違反了舞蹈作品著作權保護的基本原理。

（一）單個舞蹈動作通常缺乏獨創性

根據舞蹈學原理，舞蹈語言的結構層次可分爲舞蹈單詞、舞蹈語句、舞蹈段落。編舞者設計的單個動作屬于舞蹈單詞，就像作家使用的單個字、詞一樣，是作品的最小構築單位，不符合獨創性的要求。人類在舞蹈創作中所能設計的單個動作是有限的，因此，編舞者創作的方式是将相同的單個動作以與衆不同的方式組合在一起。換言之，隻有對單個動作進行獨創性的選擇、編排才可能構成舞蹈作品，即隻有将動作、姿勢或舞步等舞蹈元素有機結合起來形成的整體才能受到著作權法保護。這與單個字、詞不受保護，隻有獨創性的文字組合才能構成文字作品是相同的道理。

意大利學者在解釋意大利《著作權法》對舞蹈作品的保護時指出，從舞蹈中“分離出的姿勢或姿态，以及舞步或舞型本身并不受著作權保護”。在“Shall We Dance舞蹈案”中，日本法院認爲單個舞步和肢體動作是“非常短”并“司空見慣的”，因此否認構成舞蹈編排元素的單個舞步和肢體動作可受著作權保護，指出承認這種短肢體動作的可版權性并允許某些人壟斷它們是不合适的，因爲這可能“不恰當地限制了本應自由的人的肢體動作”。在我國此前的司法實踐中，許多法院也正确地認識到隻有連續的舞蹈動作才能被認定爲舞蹈作品并作爲侵權對比的基礎。如“動作的比較應是兩個舞蹈連續性的可表達一定思想情感的完整動作的比較”；“單個的舞蹈動作爲舞蹈創作的基本元素，并不是個人或團體所專有的動作，不具有獨創性，不能爲個體所壟斷，舞蹈作品并不是單獨割裂的動作，而是由衆多單個動作加入獨特的創意、編排設計、組合串聯成的連貫性動作，并帶入特有的姿态、表情才構成獨創性。故被告使用的三個動作不應當被認爲是原告獨創的動作，不具有獨創性，不能排除他人使用”；“兩者之間舞蹈動作除前半部分肢體語言連續動作有差異，後面部分舞蹈動作基本相同，故兩者之間構成實質性相似”。

“《月光》舞蹈案”二審判決也認爲，“舞蹈作品的獨創性應當是基于動作、姿态、表情等的連續變化而産生”“單人的單一舞蹈動作，并不足以達到舞蹈作品的獨創性要求，不能作爲舞蹈作品獲得保護”。這是對舞蹈作品獨創性來源和保護範圍的正确認識。

（二）單個舞蹈動作的新穎設計或簡單組合不應受到保護

需要指出的是，對單個舞蹈動作進行“獨創”的可能性，甚至低于對單個字或詞進行“獨創”的可能性。這是因爲，對單個字或詞的“獨創”至少有技術上生造的空間，但與之相比，很難想象曆史長河中哪一個動作人類沒有在先做過。即使編舞者真的設計了一個人類從未作出的單個動作，也就是具有純粹技術上“獨創性”，該“獨創”的單個動作也不可能受到保護。對此，有關單個字或詞無法受到保護的實踐提供了參考。假設漢字中原本不存在一個字或詞，有人第一次造出了該字或詞（如武則天造出了“曌”字，近年來出現的“抓手”“給力”等詞），公認的觀點是它們不能作爲作品受到保護。一方面，單個字或詞隻有與其他文字結合起來成爲一個整體，才可能較完整地表達作者的思想感情，展示文藝美感或傳遞一定量的信息。因此，文字作品應當具備起碼的長度。另一方面，單個字或詞是公衆用文字表達思想感情時所必須使用的基本要素。文字作品類似于一棟房子，單個字或詞則類似于構築房子的基本建築材料——磚與瓦。不同的人使用相同的磚與瓦可以搭建造型各異的房子。著作權法保護房子的獨特造型，他人不得未經許可搭建相同造型的房子。但如果将一磚一瓦都壟斷起來，他人就無法用相同的磚瓦搭建獨特造型的房子，這與著作權法鼓勵創作的立法目的背道而馳。因此，即使将生造的單個字或詞視爲一種“獨創”的表達，也會因過于簡短而發生思想與表達的混同，從而被排除出保護範圍。

同樣道理，即使編舞者首次設計了特定的單個舞蹈動作，該動作也必須像新造的單個字或詞一樣被留在公有領域。否則，任何未經許可利用該特定動作的行爲都可能被認定爲侵犯舞蹈作品著作權，不但其他舞蹈作品中不能出現這種動作，而且模特在拍攝照片時也不能作出相同動作，這是極爲不合理的。日本法院指出，時裝秀中的姿勢或動作不應當作爲作品受到保護，更不能被解釋爲舞蹈作品，因爲創作者的個性并未在單獨的姿勢或動作中得到表達，即使這些單獨的姿勢或動作是全新的無人使用過的。

在這方面，美國版權局的登記政策和實踐提供了很好的參考。《實務綱要》在解釋舞蹈作品（對一系列相關舞蹈動作和模式的編排，以組成一個連貫的整體）時指出，單個的動作或舞步本身是不受版權保護的，如華爾茲舞步、華爾茲步、快步、葡萄藤舞步，或者古典芭蕾舞中的第二個基本姿勢。同時，“美國版權局也不會登記僅由少數動作或舞步組成、具有較小的線性或空間變化的簡短舞蹈動作，即使其是新穎或獨特的”。因爲“單個舞步和簡短的舞蹈動作是構成舞蹈表達的基本要素，允許對其提供版權保護将阻礙而非促進創造性表達”。《實務手冊》對此列舉了兩個實例。一是在《美國制造》（Made in USA）的音樂電視中，專業舞者用手臂拼成字母“USA”。雖然整套舞蹈可以登記爲舞蹈作品，但舞者拼出“USA”的手勢動作不能被登記爲舞蹈作品。二是某橄榄球明星在比賽中每次觸地得分後，都會跳一段舞以示慶祝。這段舞僅由腿、肩膀和手臂的幾個動作組成，不能被登記爲舞蹈作品。

美國版權局的作品登記實踐也堅持了上述原則。例如，皮洛伯魯斯公司申請《五朵花瓣》舞蹈作品的登記。其提交了一段長度14秒、以藍色屏幕爲背景的人影所做動作構成的視頻，内容如下：“視頻左側是一個面向右側的女性剪影，右側是幾個人快速翻滾至舞台上，用其相互交錯的身體造型組成了一朵五瓣花的剪影。與此同時，一隻大手的剪影從屏幕左側移至右側，抓住了五瓣花，并對着五瓣花做了一個‘别動’的通常手勢。該大手移回左側，拔下了女性剪影中的頭部，女性剪影似乎受到驚吓，邊聳肩邊輕微踢腿，手部伸向身體上方摸索已不在身體上的頭部，然後又複歸原位。大手掠過女性剪影的身體，讓她的頭部又重現了。接着大手再次移動，女性剪影的身體在大手下消失了。該女性剪影保持幾乎靜止的姿勢直至視頻突然中斷。”

對此，美國版權局版權複審委員會認爲，僅由少數動作或舞步組成、具有較小的線性或空間變化的簡短舞蹈動作，即便其是新穎或獨特的，也不能作爲舞蹈作品登記。同時強調，對不受保護的元素所做的簡單組合缺乏獲得版權保護的創造性程度。視頻顯示了身體動作以及主要是由靜态的人體組合而成的花瓣造型，由這些單個動作構成的14秒舞步隻體現了最低量的獨創性。形成花瓣造型的翻滾順序和頭部被拔掉後女性的反應都隻是簡單的姿勢和運動。同樣，剪影中大手在花瓣上的動作，拔除和放回頭部的動作都隻需要非常簡單的拉、點、拔和扭的手部姿勢就可完成。整體看來，這些簡單動作的組合，并不足以獲得版權保護。因爲“如果缺乏足夠的舞步、動作或樣式，就不滿足獲得舞蹈作品版權保護的條件”。

美國法院也認爲單一動作無論是否被包含在舞蹈作品中都不可能受到保護。在“喬丹照片案”中，1984年攝影師雅各布斯·倫米斯特爲邁克爾·喬丹（當時爲北卡羅來納大學學生）拍攝了一張以“大噴氣式”姿勢将籃球舉過頭頂跳向籃球架的照片。耐克公司後又聘請了攝影師拍攝了喬丹以類似姿勢打籃球的照片（其中喬丹身體輪廓的剪影就是喬丹運動鞋的圖形商标）。倫米斯特起訴耐克公司侵犯其攝影作品的版權。法院認爲，倫米斯特的照片具有高度獨創性的因素之一是倫米斯特讓喬丹擺出了不尋常的奇特（非自然的）姿勢。他打破常規，以一種奇特、高度獨創的姿勢捕捉了喬丹扣籃的動作，這種姿勢更多受到芭蕾舞中淩空跳躍姿勢的啓發，而不是籃球運動員在扣籃時自然采用的任何姿勢，是倫米斯特“智力創造”的産物。但是，孤立存在的姿勢本身不受版權保護，倫米斯特不能阻止其他人拍攝擺出同一姿勢的人，而僅能因照片中姿勢的表達方式而獲得保護，因爲這不僅是姿勢的産物，也是倫米斯特選擇的相機角度、定時和快門速度的産物。

同樣，在涉及舞蹈作品侵權的案件中，美國法院也認爲單個舞蹈動作不能受版權保護。在“《堡壘之夜》案”中，舞蹈藝術家指稱電子遊戲《堡壘之夜》未經許可将其編排的舞蹈制成了遊戲中向玩家售賣的動作包。一審和二審法院雖然對該案中被告的動作包與被告的舞蹈動作設計之間是否可能構成實質性相似存在意見分歧，但都認爲，舞蹈作品是由單個不受保護的要素構成的。一個單獨存在的、孤立的舞蹈動作等同于思想。能受保護的是對舞蹈動作獨創性的選擇、協調和編排。

由此可見，單個舞蹈動作，無論是否有技術意義上獨創性，都不能受著作權法保護。隻有對舞蹈動作獨創性的選擇與編排形成的整體才能受到保護。在“《月光》舞蹈案”中，被訴侵權的行爲并非以幾十張連續的圖片再現《月光》舞蹈的整體或其實質性部分，而是僅陳列展示了其中單個舞蹈動作的六張圖片，并且這六個舞蹈動作在《月光》舞蹈中也非連續串聯的關系，而是處于《月光》舞蹈的不同部分。這些單個舞蹈動作，并不足以達到舞蹈作品的獨創性要求，不能作爲舞蹈作品獲得保護。

筆者臆測，再審法院也覺得将懸挂數張舞蹈表演圖片的行爲認定爲對舞蹈作品的侵權無法服衆，所以将單個舞蹈動作與服裝、妝容、道具相結合，希望借助肢體運動之外元素的獨創性論證涉案圖片再現了舞蹈作品。但這一做法與舞蹈作品的定義不符，也違背了著作權法的基本原理。

三、對舞蹈作品著作權的侵權認定以再現連續動作設計爲前提

上文的分析以舞蹈作品的構成爲出發點，指出服裝、妝容、道具或舞台場景等無法體現連續性的元素不能作爲舞蹈作品受到保護。同時，單個舞蹈動作也不能受到保護。這就意味着在涉及舞蹈作品的侵權訴訟中，法院應當判斷被訴侵權人是否使用了與受保護的舞蹈作品實質性相似的一套連續舞蹈動作。因此，“月光舞蹈案”再審判決認定懸挂數張舞蹈表演圖片的行爲侵犯舞蹈作品著作權是不适當的。但是，涉及舞蹈作品的侵權訴訟有時會更加複雜。如果在“《月光》舞蹈案”中，被訴侵權人使用的不是動作相互之間不具有串聯關系的數張舞蹈表演的圖片，而是幾十張乃至幾百張圖片，是否構成侵權？

如前所述，舞蹈作品定義中“連續的動作、姿勢、表情等”的“連續的”作爲在後元素的共同定語，是表演舞蹈作品的必要條件。完全無法體現連續性的單張舞蹈表演的圖片當然不能被認定爲與舞蹈作品構成實質性相似。然而這并不意味着對舞蹈作品的表演及播放舞蹈表演的錄像是利用舞蹈作品的唯一方式，即構成侵權的唯一方式。如果對舞蹈設計或表演所繪制或拍攝的一系列圖片或照片及相應的文字說明足以反映一套連續舞蹈動作，在滿足被利用部分具備獨創性等條件下，對其的利用也可能構成對舞蹈作品著作權等的侵權。

在這方面，1976年美國《版權法》明确規定了舞蹈作品，之後首例舞蹈作品版權侵權案——“《胡桃夾子》舞蹈案”提供了參考。在該案中，《胡桃夾子：芭蕾的故事》一書附有由已故舞蹈家巴蘭欽編排并由其參與創建的紐約芭蕾舞團演出的《胡桃夾子》的照片，共計60張。巴蘭欽的遺産管理人起訴該書出版者侵犯了舞蹈作品版權。一審法院以這些照片不可能重現舞蹈作品的舞台表演爲由，認爲對照片的使用未侵犯舞蹈作品版權。二審法院則認爲，一審法院适用的侵權認定标準是錯的，即不應是原作品能否從被訴侵權作品中再現，而應是後者與前者是否構成實質性相似。因爲即使被訴侵權作品隻使用了原作品中的一小部分，不能重現原作品的全部，隻要使用的這部分圖片在質量上極爲重要，也可能足以認定侵權。二審法院還認爲，反映舞蹈動作中一個瞬間的照片可能傳遞許多信息，如一個姿勢，舞者們身體的疊加或其在舞台上的位置。一張照片還可能激起對這一瞬間前後場景的想象。二審法院指出，所有這些照片也可能因數量不足，或不足以反映舞蹈動作的順序，而不構成侵權。由于巴蘭欽編排的《胡桃夾子》是以之前的同名芭蕾舞爲基礎的，因此60張涉案照片中有多少張反映的是此前就已存在，而非巴蘭欽創作的舞蹈動作就成爲問題。二審法院于是發回重審，并要求一審法院查明紐約芭蕾舞團演出和體現在照片中的舞蹈動作中，有多少是巴蘭欽創作的。此後雙方在庭外和解，此案未能進行重審。

該案二審判決引起了美國學界對舞蹈作品的版權保護範圍被不當擴大的擔憂。有學者認爲，涉案照片很難與舞蹈作品構成實質性相似，因爲“這些照片即使在書中按照（《胡桃夾子》的表演）順序排列，也不能代表《胡桃夾子》的整體。這些照片僅僅抓住了整部芭蕾表演所含衆多場景中的幾個值得記憶的瞬間，很難說使用了作品在質量意義上的‘核心’部分”。還有學者嚴厲批評，認爲二審判決“反映了對舞蹈這種藝術形式的糟糕理解”；對于二審判決提出的“反映舞蹈動作中一個瞬間的照片可能傳遞許多信息，如一個姿勢，舞者們身體的疊加或其在舞台上的位置”的觀點，認爲其“忽視了舞蹈設計中的核心要素：運動和時機（movement and timing）”。因爲如果沒有反映舞蹈作品中的運動和時機，就不可能将其舞蹈要素組合在一起展示舞蹈作品從而構成侵權。同時，照片隻能展示靜止的動作、身體造型及演員們在舞台上的位置，這些都是舞蹈作品的基本構成要素，認爲使用照片侵犯舞蹈作品的版權，與法院自己承認的使用詞彙不可能侵犯文字作品版權的陳述是矛盾的。二審判決有關“一張照片還可能激起對這一瞬間前後場景的想象”更不能作爲認定侵權的理由，因爲它将侵權認定建立在觀衆能否根據照片回憶起舞蹈前後動作的基礎上。如果以音樂作品類比，在後作曲者使用了在先音樂的一段和弦，使聽衆回憶起了在先聽過的音樂，也并不能就認定在後作曲者侵權。

也有學者認爲，二審判決忽視了舞蹈作品的本質特征——（動作的）流動性，即舞者不能瞬間從一個姿勢變換到另一個姿勢，編舞者需要引導舞者在空間中如何行進動作。因此編舞者創作的核心不僅僅是舞蹈姿勢的順序連接，還是（動作的）運動本身。這才是編舞者的表達方式，即舞者如何從一個姿勢推進到另一個姿勢。單個舞步之間的運動，也就是“（動作的）流動”（flow）才應被認爲是舞蹈作品受版權保護的元素。如果不聚焦于動作的流動，法院就會誤判雖采用了相同順序的姿勢，但在姿勢之間采用完全不同運動方式的全新舞蹈侵犯此前舞蹈作品的版權。上文提及的“《堡壘之夜》案”二審判決也引用了上述美國學者的論述，認爲不能僅僅将舞蹈編排簡化爲單獨的姿勢與姿勢的相加，因爲靜态姿勢不可能捕捉到作爲藝術形式的編舞不可或缺的動作流動。從一個姿勢到另一個姿勢的流動也是編舞者的表達手段之一。而法院的任務是比對已登記的舞蹈作品與被訴侵權作品中對各元素的選擇和安排。這其中也包括了姿勢與姿勢之間的流動、節奏與節奏之間的轉化。

本文認爲，“《胡桃夾子》舞蹈案”涉及多達60張舞蹈表演照片，其能否與舞蹈作品構成實質性相似需要進行個案的事實認定。如果這60張照片足以使專業編舞者或表演者能夠了解《胡桃夾子》一套獨創的、較爲完整的、由連續動作構成的舞蹈動作（并不需要了解《胡桃夾子》舞蹈的全部動作），包括從專業視角能夠從照片中看出動作與動作之間的銜接關系和“流動”方式，從而在不接觸《胡桃夾子》舞蹈作品原先的表演或設計圖示的情況下，就可以在舞台上表演與這一套動作設計實質相似的舞蹈，則被告在書中使用這60張照片的行爲可以構成對舞蹈作品的侵權。從這個意義上說，二審法院認爲實質性相似才是侵權認定的标準，是可以成立的。反之，如果如批評者所言，這60張照片反映的是長達幾個小時的舞蹈表演在不同部分的精彩瞬間。專業編舞者或表演者不可能憑借在舞蹈作品中分布如此之分散，且缺乏串聯的動作照片，還原一套連續的舞蹈動作設計，則應當應用二審法院的論述，即在照片數量不足或無法反映連續舞蹈動作順序的情況下，對照片的使用不能構成侵權。

《實務綱要》也反映了相同的意見。美國版權局在登記舞蹈作品時，允許申請人提交三種材料：一是舞蹈表演的視聽錄制品（如音樂電視）；二是精确反映舞蹈作品中舞蹈表演者動作的舞蹈圖示，也就是運用一種将動作設計簡化爲符号的系統（如1928年拉班設計的拉班舞蹈符号與拉班舞譜）記錄的舞蹈編排，以更有效地體現編舞者想要實現的目标和避免舞蹈錄像中舞蹈表演的錯誤；三是文字描述、照片、繪圖（drawings）、插圖（illustrations）及類似材料（在原文中均以複數形式出現）。對此美國版權局的解釋是，“舞蹈作品可以通過文字描述、照片、繪圖或以上任意組合加以固定，前提是對舞蹈動作的描述具體到足夠識别舞者的确切動作，并爲表演提供指引”。這說明不僅可以通過舞蹈表演錄像的形式，而且可以通過圖示、照片、繪畫、插圖記錄再現舞蹈作品或其實質性内容。這意味着單張或者分散記錄一套舞蹈編排中不同動作設計某一片段的圖示、繪圖和照片，都不可能相對完整地再現舞蹈作品或其實質性内容（一套連續的動作設計），因此不可作爲舞蹈作品獲得登記。侵權訴訟中，也應當以同樣的标準判斷被訴侵權人使用的圖示、繪圖和照片能否相對完整地再現舞蹈作品或其實質性内容。如果判斷的結果是否定的，則與舞蹈作品不構成實質性相似，自然不能認定侵權。

有關舞蹈表演的視頻片段也是如此。英國版權法著作指出：如果一部舞蹈的視頻被剪輯或切片，其（瑣碎）程度使其所記載的舞者動作不可能由演員表演，那麽該視頻中的這段不能被舞者所表演的舞蹈不屬于英國《版權法》規定的戲劇作品（英國《版權法》中舞蹈作品爲戲劇作品的一種）。這意味着如果被訴侵權的行爲不是使用了較爲完整的舞蹈表演錄像，而是使用了錄像的片段，則同樣需要查明這些片段能否相對完整地再現舞蹈作品或其實質性内容，即一套連續的舞蹈動作設計。

由此可見，動作之間的串聯方式與順序，也就是美國學界和法院所說的“流動性”，對舞蹈作品而言是不可或缺的。與此對應的正是《著作權法實施條例》定義舞蹈作品時所要求的“連續性”。單個動作、姿勢和舞步都不可能構成舞蹈作品或其實質性部分，無論以何種方式或手段對其進行再現，都不可能侵犯舞蹈作品的著作權。“在《胡桃夾子》舞蹈案”中，涉案照片多達60張，但二審判決認爲，“所有這些照片也可能因數量不足，或不足以反映舞蹈動作的順序，而不構成侵權”，而且發回重審時還要求查明照片反映的舞蹈動作是否爲巴蘭欽獨創。該判決被學界批評爲過分擴張了舞蹈作品版權保護範圍。相比之下，即使“《月光》舞蹈案”涉及的六個單獨的舞蹈動作全部爲楊某某在技術意義上所獨創，反映這六個分散的舞蹈動作的數張舞蹈表演照片又怎麽可能構成侵權？

結   語

綜上所述，在“《月光》舞蹈案”中，再審判決将“巨大月亮背景下，結合服道化元素，用定點、剪影的方式表達的‘三道彎’舞蹈動作、造型的整體畫面”作爲舞蹈作品提供保護，并認定餐廳懸挂數張圖片的行爲侵犯了《月光》舞蹈作品的著作權并不适當。其中的問題可總結爲兩點：一是将服裝、妝容、道具這些非表演性元素納入舞蹈作品的範圍；二是将單個舞蹈動作作爲舞蹈作品的實質性部分提供保護。其根本原因在于，未能以正确的法律解釋方法對《著作權法實施條例》中舞蹈作品的定義（該定義與各主要國家對舞蹈作品的認識相一緻）作出适當解釋，并混淆了舞蹈作品與對舞蹈作品的表演。按照再審判決的結果和理由，即使該案被告不是将涉案照片用于經營的餐廳，而是将其自行拍攝《月光》舞蹈表演形成的、反映相同靜态影像的照片上傳至社交媒體的個人用戶，法院也同樣應當判決其侵權。這是因爲是否以經營爲目的使用，并不是認定著作權侵權時應當考慮的因素。正如前文引用的嚴厲批評美國“《胡桃夾子》舞蹈案”二審判決的文章所指出的那樣，“（如果）版權法禁止複制舞蹈中的靜态元素，不僅會阻礙（後續舞蹈作品的）創作，也會減緩舞蹈日益增長的受歡迎程度。舞蹈表演者和編舞者受益于專注于舞蹈的照片、繪畫、文章和書籍。然而，這些創作媒介通常隻呈現舞蹈的靜态元素。如果一部不展現任何（舞蹈）連續動作的作品會侵犯舞蹈作品版權，那麽以舞蹈作爲創作主題的藝術家（此處指照片、繪畫、文章和書籍的作者，筆者注）将會減少，關注舞蹈的公衆也會減少”。相比之下，“《月光》舞蹈案”二審判決對于服裝、妝容、道具不屬于舞蹈表演中的元素、不能被納入舞蹈作品受保護，以及單個舞蹈動作不具有獨創性，使用單個舞蹈動作不構成侵權的判斷，符合法律規定和著作權法的基本原理。

“《月光》舞蹈案”再審判決未能抓住該案被告利用涉案照片的實質——不是利用《月光》舞蹈自己的藝術價值，而是希望消費者誤以爲其經營的雲海肴餐廳（主打雲南菜）與楊某某設計和表演的《月光》舞蹈具有聯系，從而将對楊某某和《月光》舞蹈的喜愛轉移至雲海肴餐廳上。《月光》舞蹈表演形象在全國範圍内具有較高的知名度和辨識度。楊某某在《月光》舞蹈中剪影式的表演形象蘊含了較高的商業價值，成爲對《月光》舞蹈作品和楊某某舞蹈形象進行商業推廣使用中的典型商業标識，并具有一定影響，形成了可以依據《反不正當競争法》予以保護的權益。被告對涉案圖片的使用容易使消費者誤以爲原告與其建立了許可使用或者廣告代言關系。相關證據也表明确有消費者産生了此類混淆。二審判決據此認定被告違反《反不正當競争法》第6條第4項，這已經對原告提供了充分的保護。

與此同時，服裝、妝容、道具等元素都可能在符合獨創性等要求的情況下，被納入舞蹈作品之外的作品類型獲得保護。正如英國版權法著作所言，場景不構成戲劇作品并不代表這些背景和舞台布景不能被保護，彩繪背景可以構成美術作品，舞台布景可以通過設計圖版權獲得保護。在“《俏花旦·集體空竹》雜技作品案”中，法院指出，“雜技作品在實際表演過程中，往往在動作之外加入配樂，表演者着專門服裝并有相應舞台美術設計。但立法已明确限定雜技作品系通過形體動作和技巧表現”。該觀點值得贊許，可爲舞蹈作品中服裝、妝容、道具或舞台場景等無法體現連續性元素的單獨保護提供參考。

總之，舞蹈作品由對連續舞蹈動作的設計構成，必須能夠被表演。侵犯舞蹈作品著作權的侵權行爲，無論是以圖示、繪圖、照片還是錄像片段形式，都應當以能夠實質性再現舞蹈作品獨創性的連續舞蹈動作設計爲前提。