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平台用戶未經許可使用他人作品進行二次創作所面臨的合法性危機,已經成爲短視頻産業發展的焦點法律問題之一。在我國現行法框架下,絕大多數未經許可使用他人作品進行二次創作的行爲既不構成合理使用,也不屬于法定許可。連接著作權人、集體管理組織和平台用戶的短視頻平台企業是解決問題的關鍵。短視頻平台企業兼具經營者和管理者雙重身份,應将維持産業的生态平衡定位爲其經營目标及管理計劃的重要組成部分。在“效率優先”的作品創作場景下,具有營利性質的平台用戶二次創作行爲隻能由法定許可制度進行規制。因此,我國應創設法定許可爲主的作品利用方式以便在提升短視頻産業運行效率的同時,有效化解二次創作使用作品的合法性危機。
關 鍵 詞
短視頻 二次創作 平台企業 合理使用 法定許可
引 言
平台企業是數字經濟的重要參與主體,它的興衰關乎數字經濟的發展前景以及民衆的物質世界與精神世界。數字經濟時代早已到來,但我國的立法尚未做好準備,包括本文所要探讨的短視頻平台企業運營中二次創作使用作品行爲的合法性危機問題。“天下苦短視頻侵權久矣”,這一點早就成爲多方共識。2023年4月7日,抖音與騰訊視頻宣布達成合作,二者圍繞長短視頻聯動推廣、短視頻二次創作等方面展開探索,引發了輿論關于“世紀大和解”的讨論。作爲平台企業的抖音和騰訊邁出了曆史性的第一步,值得稱贊,但短視頻的未來發展方向仍然存在較大的不确定性。在互聯網時代流量即經濟價值,點擊量以最直觀的方式展現了短視頻傳播的影響範圍及侵權程度,也暗示了視聽作品著作權人的市場損失。除視聽作品的剪輯、搬運與演繹之外,平台用戶原創的短視頻同樣面臨被他人随意用作創作素材的困擾。短視頻平台企業的發展已經到了拐點,因此須重新審視短視頻著作權的保護與限制問題。
短視頻平台企業運營中著作權問題的焦點是網絡用戶二次創作過程中使用他人作品行爲的合法性與收益分配問題。由于對作品使用行爲合法性的認識存在差異,全球未能就短視頻混編行爲生成的著作權市場構建各方主體認同的收益分配規則。從表面上看,短視頻平台企業運營中的著作權問題多且亂。但平台企業在資金、技術、信息等方面具有優勢地位,在維護産業生态平衡方面有着遠大于在先作品著作權人和平台用戶的權重。因此,若從平台企業作爲經營者和管理者的雙重身份入手疏解平台運營中的著作權保護與作品利用之困,将大大降低相關規則的優化難度。本文即堅持此種思路,嘗試構建兼顧各方利益、助益短視頻産業發展的著作權保護與限制制度。
一、網絡用戶作品使用行爲的定性謎團
網絡用戶在利用他人作品的基礎上進行短視頻制作的行爲之定性及其侵權抗辯,是短視頻平台企業運營中最爲突出的著作權問題。短視頻平台企業發展的前提是移動智能終端的普及,大量未經許可使用他人作品制作短視頻是推動短視頻平台企業進入發展快車道的重要因素。對此,多數學者主張以現行法規範中的合理使用規則正當化各種使用行爲,司法實踐中一些法院也持此種觀點。也有學者認爲應當分類評價,符合轉換性使用要求的短視頻創作與分享行爲才具有合法性,同時還須保障著作權人“選擇—退出”的消極許可權利。還有學者強調轉換性使用的擴張保護功能,認爲短視頻創作中構成轉化性使用須滿足在内容、目的、性質、功能方面與長視頻存在實質差異,以及使用具有促進知識傳播、鼓勵創新的作用等條件。除合理使用路徑之外,也有學者将目光轉向互聯網平台企業,以“用戶創造内容”向“職業創造内容”轉換的時代背景爲立論前提,指出大量自媒體的二次創作行爲具有明顯的營利性質,通過互聯網平台解決協商成本過高的問題是現有技術條件下的最優解。盡管衆多學者主張擴張合理使用規則以涵攝未經許可的短視頻二次創作行爲,但該種行爲的營利性質是橫亘在“合理使用”定性說面前很難逾越的邏輯障礙。
相比于學界對未經許可使用他人作品行爲的“合理使用”定性的主流觀點,我國司法裁判很少将該行爲認定爲合理使用。以威科先行數據庫爲例,将“著作權”“合理使用”“短視頻”作爲“并含”的關鍵詞,在“本院認爲”項下進行檢索,共得到156個結果,删除其中的裁定,共得到152份有效判決。在删除了系列案後的47份有效判決中隻有1份判決認定構成合理使用,占比爲2.1%。在認定不構成合理使用的判決中,1份判決明确否定被告單獨主張“個人學習、研究”類合理使用的訴求,4份判決明确否定被告單獨主張“适當引用”類合理使用的訴求,1份判決明确否定被告單獨主張“新聞報道”類合理使用的訴求,1份判決明确否定被告主張“個人學習、研究”類、“适當引用”類、“免費表演”類合理使用的訴求。在其餘的39份判決書中,法院并未在“本院認爲”部分提及關涉的具體類型,但從裁判文書全文看,大都指向“個人學習、研究”類、“适當引用”類和“新聞報道”類合理使用。該結果與北京互聯網法院課題組此前所作的實證分析高度吻合。北京互聯網法院課題組在梳理2017—2022年二次創作短視頻合理使用認定的案件判決後發現,被告抗辯的具體理由多爲上述三類法定情形,大多數判決均認定被告的行爲不構成合理使用,2份認定爲合理使用的判決後來還被上級法院改判。當法院的判決與學者的觀點差異較大時,我們不得不懷疑學理研究的有效性。
二、平台用戶未經許可的二次創作行爲“合理使用”定性說之證僞
(一)平台用戶未經許可的二次創作行爲不構成法定的合理使用情形
平台用戶未經許可的二次創作行爲大多都選擇面向公衆傳播,不構成“個人學習、研究”類合理使用。《著作權法》第24條第1款第1項“個人學習、研究”類合理使用的适用須滿足三個條件:一是主體隻能是“個人”,二是目的僅限于非營利性質的“學習、研究或者欣賞”,三是對象是“他人已經發表的作品”。對于用戶生成内容(user generated content, 以下簡稱UGC)類短視頻,主體屬于“個人”,但其目的很難被推定爲非營利性質的“學習、研究或者欣賞”。對于專家生成内容(professional generated content, 以下簡稱PGC)、用戶與專家生成内容(user & professional generated content, 以下簡稱UPGC)兩大類短視頻,主體明顯不屬于“個人”,其使用目的的營利性質占比偏多,公益性質占比偏少。因此,除了極少數出于公益目的制作的短視頻外,平台用戶的二次創作行爲無法構成“個人學習、研究”類合理使用。
平台用戶未經許可的二次創作行爲大都超過“适當引用”的比例,不構成“适當引用”類合理使用。《著作權法》第24條第1款第2項“适當引用”類合理使用的适用須滿足目的、比例和方式三個方面的條件限制:目的隻能是“爲介紹、評論某一作品或者說明某一問題”,比例爲“适當”,方式爲“引用”。何爲“适當”,一般說來,引用不應當比評論、介紹或者說明還長。按照這一标準,大多數二次創作類短視頻都不構成“适當引用”類合理使用,且絕大多數短視頻在使用他人作品的過程中沒有注明來源和原作品相關信息,自然不屬于“引用”。有學者提出回歸傳統的經濟分析路徑,圍繞現行規範中的“三步檢驗法”來正确解釋著作權限制與例外制度中的“介紹、評論和說明”條款,以提高二次創作行爲性質判定中合理使用規則适用的穩定性。依據“三步檢驗法”,使用他人作品時“不得不合理地損害著作權人的合法權益”。未經許可使用他人作品進行二次創作既不屬于《著作權法實施條例》第19條中的“當事人另有約定”,也不屬于“由于作品使用方式的特性無法指明”的除外情形,無法構成“引用”的使用侵犯了著作權人的署名權,自然無法通過“三步檢驗法”的審查。
平台用戶不屬于《著作權法》第24條第1款第4項規定的“媒體”,未經許可的二次創作行爲不構成“新聞報道”類合理使用。根據該規定,立法者并未對“媒體”作窮盡式列舉。自媒體早就成爲民衆了解信息的重要渠道,有成爲“等媒體”的可能性。但是,在我國現行法律框架下,“媒體”有嚴格的限制,自媒體并非法律意義上的“媒體”,民衆所理解的稱謂與法律規定存在明顯的錯位。“新聞報道”類合理使用的适用,受限于目的、對象、方式和必要性。按照上述條件的限制,隻有少量短視頻二次創作行爲構成該類型的合理使用,一旦越過新聞報道目的的紅線,即使是新聞媒體工作人員的使用行爲,其性質也将變爲侵權而非合理使用。
(二)平台用戶未經許可的二次創作行爲不屬于“其他情形”
從文義解釋、體系解釋和目的解釋等多種法律解釋的結果看,平台用戶未經許可的二次創作行爲不能歸入《著作權法》第24條第1款第13項中的“其他情形”。自2020年修法以來,“其他情形”條款就成爲各界熱議的焦點之一,一些學者對其寄予厚望,認爲該條款可以賦權法官在個案中解釋創設新類型的合理使用。這種觀點有待商榷。第一,該條款中的“法律、行政法規規定的其他情形”語義清晰,并不包含模糊用語,平台用戶未經許可的二次創作行爲未落入該款項的調整範圍。文義解釋是法律解釋的基礎方法,适用時具有優先性。“其他”屬于概括性用語,雖然通常情形下立法者采用概括性用語的立法技術意味着其已經将解釋權力預留給了司法者,但該條款中“法律、行政法規規定”的限定表述完全排除了法官解釋創設“其他情形”的權力,立法者保留了“其他情形”的創設權力。因此,隻有在其他“法律、行政法規”另有明文規定時,平台用戶未經許可的二次創作行爲才構成“其他情形”。第二,對比《著作權法》中的其他兜底條款,“其他情形”屬于受限制最嚴格的款項,自然也應作最嚴格的解釋,平台用戶未經許可的二次創作行爲不能被納入其中。《著作權法》第3條的作品類型兜底條款,“其他智力成果”的限定隻有“符合作品特征”,顯然是賦予了法官在個案中解釋創設新類型作品的權力。《著作權法》第10條第1款的權利類型兜底條款,“其他權利”的限定隻有“應當由著作權人享有”。《著作權法》第52條的侵權行爲兜底條款沒有任何限定詞。顯然,立法者對合理使用兜底條款作了最爲嚴格的限定,“法律、行政法規規定”是不能忽略不計的。正如拉倫茨教授所言:“解釋程序的特征是:解釋者隻想談論文字本身,并不想對它有何增減。”合理使用兜底條款的解釋也應如此。第三,“其他情形”的創設目的是賦權給立法者,并非授予法官在司法層面的自由裁量權。對于該款項的适用,“爲了防止濫用自由裁量權、保持裁判結果的相對統一,維護著作權人與文化傳播的關系,隻能是法律、行政法規規定的其他情形,才能構成合理使用”。該條款立法目的清晰,根本不存在任何擴張解釋的空間,因此,平台用戶未經許可的二次創作行爲自然被排除在外。
受絕對權法定這一著作權法的結構性原則之限定,“其他情形”不能由法官解釋創設,自然也不存在二次創作類合理使用。蔣舸教授認爲,2020年修法後引入的合理使用兜底條款不能滿足靈活免責的需求,有必要引入真正的合理使用一般條款,建立“寬進寬出”結構。這種觀點具有表面上的合理性,但不符合絕對權法定原則。因此,有必要澄清絕對權法定原則的外延。絕對權法定原則,包括絕對權的内容、類型和限制法定,換言之,作爲絕對權之一的知識産權,其權利内容、類型和限制均以法律明文規定爲限,法官沒有解釋創設的權力。雖未明文規定,但絕對權法定原則屬于著作權法的結構性原則,對整個制度的運行發揮不可或缺的限定、保障和優化作用。所有類型的對世财産權都遵循絕對權法定原則,絕對權法定原則可形成産權的最優标準化,能減少第三方的核查成本,兼顧經濟效率與交易安全。權利的内容及其限制本就是權利邊界的一體兩面,不受絕對權法定原則效力拘束的權利限制制度會不斷壓縮權利的内容,權利的保護也就很難真正落到實處。所以,“其他情形”的釋明隻能由立法機關完成。
“三步檢驗法”的作用是指導立法和評判合理使用規則中彈性表述的妥當性,不是解釋創設“其他情形”的依據。2020年《著作權法》修正時,“三步檢驗法”從由《著作權法實施條例》規定升格到由《著作權法》規定,這一變化給一些學者想象的空間,認爲“三步檢驗法”可以成爲法官解釋創設“其他情形”的法律依據。然而,“三步檢驗法”并不授權法官解釋創設新類型合理使用。“三步檢驗法”首先出現在《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》),國際公約的法律淵源決定了其具有如下作用:通過确立基本要求和最低标準的方式指導各國國内立法。根據《伯爾尼公約》(1971年巴黎文本)第9條第2款的規定,各成員對複制權保護的例外規定僅限于“某些特定情況”而非普遍情形,“給予它們的不是完全的自由”,且應通過立法統一規定而非司法個案裁判創設的方式完成。這就是基本要求,即遵循絕對權法定原則的内在邏輯完成對權利限制情形的數量鎖定。不與作品的正常使用相沖突以及沒有不合理地損害作者的合法利益,是權利限制情形設置的最低标準。轉換爲我國的法律規定後,“三步檢驗法”是對具體合理使用情形的抽象、共性規定,同樣不能授權法官解釋創設新類型的合理使用。因此,我們可以“三步檢驗法”爲基礎,根據已經被明确列舉的12種情形,遵循同類事項應作相同理解的邏輯規則實現對“法律、行政法規規定的其他情形”的合憲性判斷。“三步檢驗法”授權法官的,是在個案中針對合理使用具體規則中彈性表述的解釋權,如“适當”“少量”等用語。從國際公約到國内立法,“三步檢驗法”都未授權我國法官解釋創設“其他情形”。
“四要素法”和轉換性使用規則不屬于我國立法,不能據此創設“其他情形”。“四要素法”是部分國内學者所青睐的解決我國合理使用制度彈性不足的方案。此外,還有學者将目光轉向更爲具體的轉換性使用規則,認爲我國法院在司法實踐中可以結合《著作權法》第24條第1款第2項和第13項的規定,對轉換性使用規則進行本土化适用。然而,不論是“四要素法”,還是在此基礎上衍生的轉換性使用規則,都隻是美國法的規定,不屬于我國立法,當然不能成爲我國法院裁判的法律依據。且轉換性使用規則本身存在着難以克服的弊病,并非靈丹妙藥。
(三)平台用戶未經許可的二次創作行爲總體上不符合合理使用的立法宗旨
我國《著作權法》與美國《版權法》合理使用制度的設計存在根本性差異,主要表現爲立法理念上封閉式與開放式,以及立法技術上規則列舉與标準考量的區别。美國的合理使用制度在産生之初既沒有明确的定義,也沒有封閉性的規則列舉。美國《版權法》第107條要求法院在判定是否構成合理使用時須考慮未經授權使用的目的與特征、受保護作品的性質、使用作品的質與量以及未經授權使用對受保護作品的市場影響四項要素。四項要素既不是法官必須逐一考量的因素,也不是法官需要考量的全部因素,它們隻是經常用到的參考項而已,屬于法律規範中的“标準”(standard)模式,法官借此實現立法者所預設的開放式立法。“四要素法”得以有效适用的前提,是法官擁有通過判例造法的自由裁量權,而這隻有在普通法系國家才能夠實現。反觀我國,從立法之初,合理使用制度就是封閉性的規則列舉,屬于法律規範中的“規則”(rule)模式。2020年修正的《著作權法》第24條第1款第13項看似保留了開放空間,但這種開放空間是給立法者預留的,與司法機關無關。司法實踐中,法官隻能按照明文列舉的情形對号入座,無權在法律規定情形之外解釋創設新類型的合理使用,自由裁量權限定在司法而非立法層面。至于立法所需的開放性,則由立法者後期通過創設“法律、行政法規規定的其他情形”加以實現。因此,照搬美國法中的“标準”模式來解決我國“規則”模式所引發的問題是行不通的。
“四要素法”并未排除商業目的的使用構成合理使用的可能性,而我國《著作權法》第24條中的各類合理使用情形均排除了純商業目的的使用,這一點與美國完全不同。“四要素法”中的要素一,即未經授權使用的目的,須考量使用是否具有商業性質或非營利教育目的。即便屬于商業性質的使用,也不能确定排除适用合理使用,還需要結合其他因素綜合判定。正是由于美國《版權法》第107條未排除商業性質的合理使用,才由此衍生出轉換性使用,并逐漸成爲最有影響力的合理使用認定方法。我國《著作權法》第24條明确列舉的12類合理使用情形均指向公共利益,排除了純商業目的的使用。一段時期内,短視頻這類用戶生成内容被普遍認爲是網絡用戶基于非營利性目的在線創作和傳播。但是,這種假定如今已經很難成立。除少數以公益宣傳爲目的的短視頻用戶外,絕大多數短視頻用戶發布的作品最終大都通過流量變現。通過流量完成變現,已經成爲短視頻産業的常規操作。在短視頻平台産業盈利模式較爲成熟的現狀下依然堅持二次創作行爲的非營利性假說明顯不客觀,也不足以成爲主張合理使用的現實基礎。
“四要素法”自身也存在邊界模糊不清、裁判結果不易預測等突出問題,沒有明顯的比較優勢,不是必須借鑒的先進經驗。第一,由于缺少明确的定義,通過“四要素法”判定合理使用的結果呈現一定程度的不一緻性。正如勒瓦爾法官所言:“法官對于合理使用的含義并未達成共識。”美國學者也普遍認爲,現在幾乎不可能預測合理使用案例的結果。有學者不滿合理使用的适用現狀,認爲現實中合理使用所能發揮的作用更多是“咆哮”而非“咬人”,不确定性已經成爲該制度的特征,故而建議劃定明确的免責範圍,爲合理使用制度設置補充性質的安全港。這種想法固然是好的,但在美國的整體法律環境中實現難度太大。第二,法官自由裁量權過大,裁判結果不易預測。美國的合理使用制度意味着法官擁有針對個案情形造法的自由裁量權,這種司法操作模式決定了法官對合理使用的解釋是且隻能是個體理性的認定,不是大陸法系框架下立法者對合理使用概念的界定或規則的窮盡列舉,後者是集體理性的結晶。因此,通過司法實踐對基于“四要素法”的合理使用達成高度共識的理解,是不現實的。有學者明确指出,合理使用原則不受普遍化的影響,試圖從具體案例的仔細分析中推導出其含義是徒勞無益的。第三,“四要素法”因其模糊性而産生了版權保護過度的威懾現象。美國學者指出,包括合理使用在内的知識産權理論的模糊性迫使用戶在不一定需要的情況下獲得許可,權利人以犧牲用戶和公衆利益爲代價擴大自身的權利邊界。綜上,我國沒有必要“學步”“四要素法”,重走美國司法實踐在合理使用問題上的雜亂之路。
受《著作權法》相關條文的語詞限制,目前隻有少量二次創作行爲可以被定性爲合理使用,這是符合合理使用的制度功能的。事實上,即便是在美國法框架下,合理使用的司法認定率也不高。固有的觀念認爲UGC不以營利爲目的。但現實恰恰相反,産業的迅猛發展已經從根本上改變了大多數網絡用戶的初心。在流量變現的時代背景下,使用他人作品的二次創作行爲很難排除營利性質。我國《著作權法》第24條中的主體、目的、比例、對象、方式等條件的限制,降低了構成合理使用的可能性,但并沒有徹底排除未經許可的二次創作行爲構成合理使用的可能性,在符合約束性條件的情況下,該行爲可以被定性爲“适當引用”類合理使用。
三、平台企業的雙重身份定位
(一)平台企業兼具經營者和管理者的雙重身份:化解短視頻二次創作使用作品合法性危機的現實背景
與此前的企業形态相比,平台企業在資本、技術、信息等方面擁有更多優勢,兼具經營者和管理者的雙重身份。“平台是一種以現代信息技術爲基礎而形成的,以對雙邊或多邊用戶實施管理并促進它們之間交流交易爲主要業務的企業。”平台企業既是商業資本獲取收益的工具,也是技術研發和應用的主力,更是數據信息交換與處理的中心。所以,平台企業可以較低的成本實現海量信息的及時處理,天然具有服務和管理平台用戶的能力和資格,這一點迥異于傳統企業。平台企業與用戶間的法律關系,不以合同的存在爲唯一前提,各類平台企業與雙邊或多邊用戶之間,既有基于終端用戶許可協議而産生的服務關系,也有基于平台正常運行所必需的管理關系,還有基于維持産業生态平衡所應具備的管理關系。因此,不同于此前的企業形态,平台企業兼具經營者和管理者的雙重身份。在數字經濟時代交易平台同時具備“公”和“私”的屬性,既是規制平台内違法違規行爲的規制主體,也是參與市場競争的市場主體。這是我們解決短視頻平台運營中著作權問題的現實基礎。
平台企業的雙重身份是平台企業承擔更多著作權保護職責的重要原因。衆所周知,著作權法要平衡作者與傳播者和社會公衆之間的利益。“互聯網的‘頭部效應’不僅意味着傳播優勢,也意味着主流平台需要承擔更多責任”,平台企業的管理職責和應當履行的法定注意義務就屬于“更多責任”。毋庸置疑,“平台企業是當下數字經濟價值生産的中心環節,也是各類伴生社會矛盾聚集的焦點”。短視頻産業中,平台企業是最大的受益者,但目前的規範設計對平台企業設定了與它的控制能力遠遠不相匹配的義務,平台受到“優待”。造成這種現狀的原因是:占據資本、技術和信息優勢的平台企業比作爲個體的著作權人對立法的影響力更大。如果放任這種趨勢發展,平台企業将牢牢掌控短視頻的創作和傳播。“優待”産業鏈中的強者——平台企業,是互聯網視聽産業發展中的危險信号,會引發整個産業鏈的崩塌。平台的自我優待行爲應受到《反壟斷法》的規制,立法和司法應盡量避免“優待”平台,平台企業基于雙重身份承擔更多著作權保護職責是“平等對待”的應然選擇。
在現有制度框架下,行政治理和司法治理的效果有限。出于有效規制的考慮,現階段應充分認可平台企業借助終端用戶許可協議實施技術治理的正當性。有學者指出,目前我國司法治理和行政治理無法從根本上破解短視頻著作權治理的困境,建議引入社會治理,調和短視頻平台、權利人與社會公衆間的利益沖突,構建“以平台爲核心、權利人配合、社會公衆監督”的社會治理模式。司法治理和行政治理的無能爲力已經成爲共識,引入社會治理的關鍵問題在于說明平台企業以終端用戶許可協議爲中介、通過技術方式實現社會治理的正當性,這一點以往的研究少有涉及。行政治理和司法治理的規制效果有限并不能當然推導出社會治理的正當性,事實上,前者隻能推導出社會治理的必要性,與正當性無關。作爲社會治理體系的核心,平台企業實施技術治理的正當性源自于它的雙重身份。網絡用戶接受了平台企業提供的終端用戶許可協議,作爲經營者的平台企業與作爲消費者的網絡用戶産生了特定的“權利—義務”關系,具體關系通過終端用戶許可協議确定。與此同時,平台企業還擁有管理者的身份,可以在終端用戶許可協議之外形成法律關系,但這種法律關系不是“權利—義務”關系,而是“準權力—義務”關系。平台企業是相關信息的集中處理者,資本、信息、技術方面的優勢決定了它應當成爲社會治理的核心。需要強調的是,平台企業實施技術治理的行爲定性不能歸爲權力,隻能稱之爲準權力:平台企業既不是公權力機關,也沒有獲得公權力機關的授權,它隻是代替公權力機關實施公權力機關無法有效完成的管理行爲,是作爲平台的管理者進行必要的矯正。當前及今後很長時期内,政府很難預測和控制技術發展的趨勢與速度,平台企業進行技術治理是維護短視頻産業健康發展的必需。
(二)維護産業的生态平衡:化解短視頻二次創作使用作品合法性危機的指導思想
對于以短視頻平台爲代表的内容生産類平台企業,産業的生态平衡是其必須着力解決的問題,也是短視頻産業法治治理所應秉持的基本理念。面對平台經濟的發展,一些學者開始反思宏觀理念的妥當性。例如,饒世權主張短視頻産業法治治理的根本不是著作權保護,而是著作權分享的理念,應建立“傳統許可”模式、“推定無償許可”模式和相互轉換模式構成的多元許可分享著作權的治理體系。倪朱亮則提出爲實現傳播效率與保護著作權排他性效力的平衡,應保障著作權人“選擇退出”的消極許可權利。然而,短視頻産業法治治理的根本既不是保護,也不是分享,而是産業鏈的健康發展。著作權保護偏重著作權人的利益,作品分享偏重平台企業與社會公衆的利益,片面強調保護或分享都隻會讓短視頻的創作失去源頭活水和不竭動力。無論是UGC,還是PGC、PUGC,各種内容的生成都以現有作品爲學習模版,生成内容的最終目的是完成變現。在這一過程中,著作權人、社會公衆和平台企業屬于同一産業鏈上的利益相關主體。因此,互聯網時代的“分享”理念,不僅是作品分享,更是利益分享。
隻有将短視頻産業的法治治理放在産業鏈健康發展的理念框架下,以産業的生态平衡作爲規範設計與運行的目标,才能讓短視頻産業的發展真正步入快車道。平台企業實施的“管理”行爲,從目标導向上更接近于“治理”行爲,需兼顧多元主體的利益需求。兼具經營者和管理者雙重身份這一事實決定了平台企業在運營中更容易出現資本的無序擴張現象。相比于既往的以出版社爲典型的傳播者,平台企業對作品創作與傳播的控制能力更爲強大,在整個産業鏈中居于絕對掌控者的地位。平台是最大受益者,卻往往借助優勢地位限制、免除自身責任。對此,有學者指出,交易平台主體責任的落實,體現了監管部門從“管内容”向“管主體”的轉變,有利于從源頭治理交易風險,完善産業治理規範化的長效管理機制,符合治理現代化的理念。同樣的道理也适用于短視頻平台企業的治理。
放寬短視頻利用的條件限制與無限制利用短視頻的社會效果差異巨大,後者會反向激勵人們不再嘗試文化領域的原創活動。人類的創作不是從“無”到“有”,完全不參考、不借鑒、不使用已有的作品,而是從“有”到“有”,是在現有作品基礎之上吸收、轉化或直接将其作爲素材使用。允許他人在創作過程中有條件地使用已有作品,是創作活動持續進行的前提。意定許可、法定許可和合理使用,都屬于有條件地使用已有作品。合理使用無須征得許可也無須支付報酬,但須符合法定條件的限制。以無限制的合理使用來正當化明顯的侵權行爲,這種針對短視頻的短視行爲隻能給短視頻産業帶來短時間的虛假繁榮。基于有效維護産業生态平衡的需要,平台企業的經營理念應當從單赢、多赢向共赢轉變;平台用戶也應秉持共赢的理念,充分尊重他人的著作權。忽略、選擇性失明乃至縱容網絡用戶未經許可的制作、傳播行爲,固然可以讓短視頻平台獲得短期利益,但在失去傳統媒體等權利人原創作品的支撐後,短視頻産業将難以長遠發展,短視頻的著作權問題已經成爲制約媒體融合的一大瓶頸。
四、短視頻二次創作使用作品中合法性危機化解的規則優化
(一)效率優先:創設法定許可爲主的作品利用方式的主要理由
保護著作權和鄰接權是我國《著作權法》的首要立法目的,這一點不容動搖。任何文明國家,都應以尊重著作權、尊重權利人的意思自治爲著作權法保護的立足點,“盜版有理”的邏輯會嚴重影響本國文化産業的發展。我國立法也是如此,《著作權法》第1條将保護著作權和鄰接權确定爲首要的立法目的,排在了“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”與“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”之前。目的的排序既是立法者的态度展示,也是司法者的實踐指引。忽略或選擇性無視分散的、大量的平台用戶侵權行爲,弱化著作權和鄰接權的保護無法支撐短視頻産業的正常發展。在不侵犯他人權利的前提下使用他人作品,是“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的根本保障。
從我國《著作權法》的立法實踐看,合理使用與法定許可制度追求的基本法律價值不同,前者側重公正,後者側重效率。《著作權法》第24條對合理使用的适用條件作了嚴格限定,立法者用封閉性列舉的方式規定了12種情形。所謂的兜底條款也有“法律、行政法規規定”的限制,完全排除了法官解釋創設新類型合理使用的造法空間。12種情形的共同點,在于均指向公共利益,側重公正價值取向,無一例外。與此同時,《著作權法》第25條、第35條第2款、第42條第2款、第46條第2款規定了法定許可,其共同點在于對作品的使用均具有營利性質,側重效率價值取向。相比之下,美國《版權法》的合理使用制度在價值取向上與我國立法不同。美國試圖在一個制度中同時解決兩個經常出現沖突的問題:維護公共利益和矯正市場失靈。換言之,同時追求公正和效率。價值追求上的不同決定了用美國《版權法》中的合理使用制度來解釋、改造我國《著作權法》中的合理使用制度是根本行不通的,兩國的合理使用制度“名”同“實”異。
在二次創作行爲侵權困局的化解中,合理使用和意定許可都存在明顯的弊端。二次創作行爲的營利性質是顯而易見的,而我國《著作權法》的合理使用制度将可以免責的使用行爲限定爲非營利性質,在立法未作特設性規定與根本性變革之前,絕大多數的二次創作行爲都不能被納入合理使用。如果因爲行爲的營利性質而對二次創作行爲全部适用意定許可,那麽個案協商所導緻的高成本将使二次創作活動舉步維艱,短視頻類作品數量将大幅減少,最終阻礙激勵作品創作與傳播之立法目的的實現。Wendy J. Gordon教授很早就指出,某些情況下協商許可的成本超過了用戶使用的價值。美國《版權法》的合理使用與我國《著作權法》的法定許可針對的就是此類“某些情況”:二次創作過程中後續創作者往往會使用大量作品片段,涉及諸多在先著作權人,如果按照作品市場價格尋求許可将會産生高額成本。目前我國短視頻産業的盈利主要靠廣告和帶貨直播的流量變現,單純通過訂閱短視頻不可能覆蓋意定許可産生的高額成本,市場調節已經失靈。
平台用戶二次創作行爲的營利性質,決定了完善法定許可規則是解決二次創作行爲侵權困局的最優方案。利用他人作品進行再創作是創作自由的必要保障,立法必須介入,确保社會公衆可以通過多種方式實現作品的合法使用。合法使用不等于合理使用,後者隻是前者的實現方式之一,不同的使用方式對著作權人現實的和未來的财産收益影響不同,須審慎對待。法定許可規則兼顧各方利益,是促成二次創作行爲可持續發展的作品使用方式。但法定許可在既往的研究中常被遺忘,現行法也缺少關于二次創作使用作品的法定許可類型。實際上,法定許可屬于“卡—梅框架”下以效率爲優先價值取向的責任規則,兼顧著作權人和作品使用人的利益。在平台運營過程中,用戶對作品的使用總體上呈現數量大、種類多、頻次高的特點,使用過程涉及複制、改編、翻譯等,使用目的往往具有明顯的營利性質。因此,二次創作行爲的解決,需要一個低成本的、無須個案協商具體費用的許可模式,兼顧使用者與在先作品著作權人的利益。如前所析,法定許可規則旨在解決效率問題,可以用于解決短視頻制作、傳播中的侵權之困,正是化解二次創作行爲合法性危機的最優方案。
(二)分而治之:合法性危機化解方案的初步設計
針對短視頻二次創作使用作品的法定許可,主要對象爲視聽作品。其中的視聽作品應限定爲已在院線下線、電視台與長視頻平台等播放後達到一定時間段的電影作品和電視劇作品,著作權人聲明禁止使用的不得使用,未來修法時應對此作出規定。目前我國《著作權法》尚無可以直接适用于短視頻二次創作使用作品的法定許可類型,也無法通過解釋現有規則實現法律适用上的涵攝。因此,法定許可的解決方案,是純粹的立法論視角。按照2020年修正的《著作權法》第17條,視聽作品分爲電影作品、電視劇作品和其他視聽作品三類,前兩類是切條、搬運、未經許可演繹的重災區。法定許可制度運行的前提,是相應集體管理組織的成立或替代性機構的出現。當下,我國電影作品的集體管理由中國電影著作權協會負責,短視頻作爲“其他視聽作品”可由中國音像著作權集體管理協會管理,而電視劇作品缺少對口集體管理組織。因此,要解決現今突出的視聽作品使用亂象,建立針對電視劇作品的集體管理組織或擴充現有集體管理組織職能就成爲必須要作出的選擇。需要注意的是,能夠通過法定許可制度使用的視聽作品,是商業價值已經得到較大程度實現的視聽作品,适用法定許可不僅不會沖擊此類視聽作品的正常市場,還會增加著作權人的收益。所以,隻有已在院線下線、電視台與長視頻平台等播放後達到一定時間段的電影作品和電視劇作品符合上述條件的限定,才可能适用法定許可規則。作爲私權的著作權也遵循意思自治原則,著作權人聲明禁止使用的被排除在法定許可範圍之外。此外,理論上可由中國音像著作權集體管理協會管理短視頻,但短視頻自身的特點決定了絕大部分著作權人不會選擇加入該組織。故而,本文将法定許可的适用對象,限定爲電影作品和電視劇作品。
對于已經創作完成并上傳至平台的各類短視頻作品,法定許可和合理使用規則都很難适用,在著作權人自願的前提下由短視頻平台企業通過終端用戶許可協議解決授權和費用支付問題,是可能的解決方案之一。通過短視頻的創作、傳播獲取收益,是諸多著作權人的初心。但個别的意定許可與效率背道而馳,也不符合著作權人的長遠利益。效率的提升和收益的獲取,都可以通過短視頻平台企業的居中作用更好地實現。通過終端用戶許可協議簡化授權流程,并依靠平台企業掌握的用戶信息完成許可使用費的轉移支付。在這一過程中,短視頻平台企業扮演着事實上的集體管理組織角色,與現行法存在一定的沖突。最高人民法院曾在判決中指出,著作權被許可人基于實體權利依法與使用者訂立許可使用費、向使用者收取使用費、提起訴訟和仲裁等行爲不應被視爲從事了集體管理活動或行使了集體管理組織的權利。對此,本文贊同熊琦教授的觀點,數字時代的大規模許可要求我國著作權集體管理制度作出改變,允許集體管理組織以外的主體參與集中許可。放松管制,是解決諸多問題的抓手;加強對終端用戶許可協議格式條款的監管,也是未來應當關注的問題。
由短視頻平台企業統一提供合法授權創作素材,是化解短視頻二次創作侵權難題的重要一環。不論是針對電影作品、電視劇作品的法定許可,還是針對其他視聽作品的集中許可,短視頻平台企業都是其中的關鍵環節,連接著作權人、集體管理組織和作品使用人。相比其他主體,短視頻平台企業掌握着最充分的作品利用信息,最适宜成爲統一提供授權創作素材的一方。面對集體管理組織,平台企業可以與其簽訂許可使用合同,一次性解決作品來源的合法性問題;面對“其他視聽作品”的著作權人,如果著作權人選擇成爲平台用戶,那麽平台企業可以通過終端用戶許可協議獲得著作權人的授權,以便利對“其他視聽作品”的使用;面對作品使用人,平台企業可以借助後台實名信息完成作品使用情況的查實和費用的轉移支付。熊琦教授提出,應将互聯網平台作爲著作權集中和大規模許可的主體看待,突破傳統集體管理制度對集體管理組織的認知局限,保障網絡用戶以低成本使用他人作品進行二次創作的自由。本文贊同此說。圍繞短視頻相關的著作權紛争,根源于商業利益,其化解也應當圍繞商業利益的再分配,達成共赢的可持續發展格局。在不支付任何費用的前提下利用他人作品完成二次創作的發展思路,會将短視頻産業引向不歸路。
結 語
抛開産業談知識産權問題,是買椟還珠;抛開成本談知識産權救濟,是本末倒置。長短視頻之争的化解,既離不開産業鏈上各方主體的角色、功能劃分,也離不開具體場景下義務人的執行成本、權利人的收益和行爲結果所承載的公共利益的衡量比較。不偏重保護任何一方利益,是我們應保持的基本立場。短視頻平台企業是解決問題的關鍵。在現行法框架下,絕大多數平台用戶未經許可使用他人作品進行二次創作的行爲均不構成合理使用。短視頻平台企業不能一方面盡享流量帶來的好處,另一方面卻無視流量中明顯存在的海量侵權行爲。平台企業兼具經營者和管理者的雙重身份,是化解短視頻二次創作使用作品合法性危機的現實背景。維護産業的生态平衡是化解合法性危機的指導思想。在此基礎上,創設法定許可爲主的作品利用方式以提升短視頻産業的運行效率,及時治理侵權亂象,即爲本文所主張的應然的解決方案。
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