最高院二審改判認定口述記錄可作爲承載技術秘密之有效載體

近日，最高人民法院（2023）最高法知民終593号侵害商業秘密糾紛案送達終審判決。最高院判決撤銷一審判決，改判被告侵害商業秘密行爲成立，判令被告停止侵害行爲并賠償權利人損失和合理開支。

本案二審判決在商業秘密類型的案件中具有很高的參考價值，以下裁判意見或做法足以引起業界重視。

一、符合條件的口述記錄可以作爲承載技術秘密之有效載體

判決認爲：從技術秘密本身的特性看，技術秘密相比于專利的核心區别在于其屬于由權利人私力掌控且不爲公衆所知悉、不具有公示性的技術信息，實踐中甚至不排除部分技術秘密并不體現在權利人的内部書面記載中，而僅是由特定人員保存于其個人記憶中并通過技術實操示範或現場口授予以再現（例如料理食材的獨門技藝）。在侵害商業秘密糾紛訴訟中，起訴主體通常隻能提供其自行描述的商業信息，同時考慮到請求作爲商業秘密保護的商業信息的類型（技術信息或經營信息）、所涉領域以及侵權行爲方式因案而異，原則上而言，隻要起訴主體在其起訴後至獲取被訴侵權人有關技術信息之前能夠明确自己請求保護的技術信息的具體内容，對其主張的技術信息内容即“密點”能夠作出相對清晰的陳述，對相關技術信息的來源或形成經過能夠給出合理說明，并舉證證明技術信息内容爲其所有效控制和管理，則不宜對起訴主體主張的密點載體的具體形式作過于嚴苛的要求。而且，承載密點的載體形式完全可能是多種多樣的，隻要能夠證明密點信息的具體内容及在被訴侵權行爲發生之前已經客觀形成即可，承載密點的載體并非必須是物理載體或者必須是所謂的“原始載體”。

具體論述：本案中，密點53的内容經搬易通公司員工 XXXX、XXXX 口述并由搬易通公司委托訴訟代理人整理形成筆錄，該調查筆錄可視爲密點 53 的載體；搬易通公司系根據密點53對應的基礎性技術方案，向國家知識産權局提出名稱爲“一種叉車機頭裝置及其三向堆垛叉車”的發明專利申請（申請号：201910911007.1）。故可以合理推定搬易通公司在撰寫該份專利申請文件時必然也要依托該基礎性技術方案作爲技術交底文件，該技術交底文件亦可視爲密點53的載體。

此外，搬易通公司爲證明其在本案中主張的第三項商業秘密具有秘密性，還委托工信司法鑒定所進行鑒定，搬易通公司提交給該鑒定機構的鑒定材料“三向堆垛車設備‘電叉頭’部分技術點及其說明”亦可視爲密點53的載體；再者，201910911007.1 号發明專利的申請時間（2019年9月25日）早于先鋒物流公司涉案6件專利的申請時間（2019年9月27日），更早于該6件專利的授權日或公布日，故不可能存在四被訴侵權人在一審答辯所主張的情形，即搬易通公司先看到先鋒物流公司申請的專利方案後，再自行編寫一份與之完全相同的技術信息，進而以此作爲其在本案中主張的技術秘密。

綜合上述分析，可以從不同側面相互印證如下事實：密點 53 的内容在搬易通公司提起本次侵害商業秘密訴訟前已形成，密點 53 的形成時間早于搬易通公司獲知先鋒物流公司涉案 6 件專利技術方案内容的時間，且密點 53的内容一直爲搬易通公司所有效控制。搬易通公司委托訴訟代理人對 XXXX、XXXX 口述之三向叉車電叉頭基礎性技術方案整理所形成的調查筆錄，足以表明搬易通公司對其主張的密點 53 的内容能夠作出相對清晰的陳述，對密點 53 的形成經過也能夠給出相對合理的說明。因此，搬易通公司委托訴訟代理人對 XXXX、XXXX 的口述内容所整理形成的調查筆錄可以認定爲密點 53 的有效載體，一審法院關于搬易通公司代理律師對XXXX和XXXX的口述記錄不能作爲密點 53 的原始載體的認定有所不當，本院予以糾正。

二、不能以技術方案的創造性作爲判定技術方案秘密性的依據

判決認爲：專利法對于發明創造是否具備創造性的判斷标準，系以申請日前的現有技術爲參照，分析該發明創造對于所屬領域技術人員而言是否顯而易見；反不正當競争法對于訴争技術信息是否滿足秘密性的判斷标準，則是以被訴侵權行爲日作爲分界線，分析該技術信息在被訴侵權行爲發生時是否爲所屬領域相關人員所普遍知悉和容易獲得。故專利法上關于某發明創造是否具備創造性的判斷标準，與反不正當競争法關于某技術信息是否滿足秘密性的判斷标準并不相同。某種意義上而言，商業秘密是否滿足秘密性（不爲所屬領域相關人員所普遍知悉和容易獲得）的判斷标準更接近但不會超過專利法上關于新穎性的判斷标準，而專利法上關于創造性的評判标準則一般被認爲要高于新穎性的判斷标準。

具體論述：國家知識産權局針對搬易通公司以密點53對應的基礎性技術方案所提出的 201910911007.1号發明專利申請所作出的駁回決定，核心理據是“在對比文件1的基礎上結合對比文件2以及本領域的公知常識得到該申請所要求保護的技術方案，對于本領域技術人員而言是顯而易見的”。可見，國家知識産權局系以不具備創造性爲由駁回該發明專利申請，且國家知識産權局爲論證該發明專利申請不具備創造性，尚且需要引入兩份現有技術文件相結合并輔以所屬領域的公知常識。在此情形下，如果僅以國家知識産權局的駁回決定作爲認定密點53在被訴侵權行爲發生時爲所屬領域相關人員所普遍知悉和容易獲得的唯一根據，顯然欠缺說服力。故一審法院以密點53對應的基礎性技術方案不具備《專利法》第二十二條第三款規定的創造性爲由，認爲密點53不符合“不爲公衆所知悉”的要求，進而認爲密點53不符合認定構成商業秘密的法定條件，該認定有所不當，本院亦予以糾正。

三、研發最終成果即便公開，也不影響研發過程中的階段性成果作爲商業秘密被保護的可能性

判決認爲：某一研發項目最終形成的基礎性技術方案是否構成商業秘密，與該項目在研發過程形成的階段性成果能否認定構成商業秘密，二者之間并無必然的因果關系。判斷研發項目的階段性成果是否構成商業秘密，不以該研發項目最終形成的基礎性技術方案構成商業秘密作爲先決條件。

具體論述：關于密點52，該密點對應三份“XXXX 車型側移、旋轉壓力測試記錄表”，該三份測試記錄表分别記錄了同款測試車型在不同載荷狀态下對應的載荷中心距、側移/旋轉時的電池電量、液壓油溫度以及處于不同貨物狀态下對測試車型貨叉的左、右側分别實施左右側移和左右旋轉所對應的油口壓力、側移速度、旋轉時間、電機轉速、電機線電流、電機線電壓、電池電流、電池電壓之測試數據。衆所周知，機械領域的任何研發都不可能一蹴而就，通常要經曆發現問題、提出構思、拟定方案、設計樣品、反複試驗、優化結構直至最終定型的全流程。密點52涉及的測試數據是搬易通公司内部在從事三向堆垛車“電叉頭”項目研發過程中所形成的階段性成果，對于本領域技術人員甚至搬易通公司内部沒有參與該項目研發的無關人員而言，該階段性成果顯然不屬于業内普遍知悉的信息。基于日常經驗法則，一企業内部新近立項的研發項目在研發過程獲得的測試數據一般難以通過公開渠道輕易獲取，而此類研發過程中取得的階段性試驗數據對于指導後續研發環節如何進一步确定與電叉頭相适配的硬件（如電機、電池之選型）、如何進一步優化電壓型三向堆垛車的整體機身結構和布局，無疑具有重要的參考價值。

對于競争對手而言，如能确切掌握此類研發過程形成的中間數據，無疑将節約可觀的研發成本，而即便該中間數據屬于測試失敗所錄得的數據，獲得這類數據也能避免重蹈他人覆轍，甚至可能獲得新的研發思路，進而節約寶貴的研發時間。在競争激烈、分秒必争的商業領域，特别是在特定細分機械領域（如本案所涉及的特種設備電叉頭三向堆垛車領域），競争同行之間誰能率先研發成功一款新産品并投放市場，誰就可能在擴大市場份額、拉開與對手競争差距方面占得有利先機。故上述研發過程中形成的階段性數據可以給掌握者帶來相比于競争對手現實或潛在的競争優勢，無疑具有較高的商業價值。而爲确保密點52的内容不對外洩露，搬易通公司采取了包括但不限于“編制質量管理體系文件-技術文件和資料管理制度”“購置專門用于錄入、閱讀、下載公司機密信息和防止公司涉密數據外洩的辦公軟件”“對員工分配專門的登錄辦公軟件賬号和密碼并在後台全程留痕監控”“建立員工離職核查程序”等保密措施，這些保密措施在正常情況下應認爲足以确保密點52的内容不對外洩露。

基于以上分析，本院認爲，密點52對應的三份搬易通公司XXXX 車型側移、旋轉壓力測試記錄表滿足構成商業秘密所要求的秘密性、價值性、保密性三個構成要件，構成反不正當競争法意義上之技術秘密。一審法院以密點53即三向堆垛車“電叉頭”項目最終形成的基礎性技術方案不構成商業秘密爲由，徑行認爲該項目研發過程形成的階段性成果即密點52也不符合構成商業秘密的法定條件，該論證邏輯有所不當，本院予以糾正。

四、認定侵權行爲是否成立時應合理分配舉證責任

判決認爲：人民法院依法要求當事人提交有關證據，其無正當理由拒不提交、提交虛假證據、毀滅證據或者實施其他緻使證據不能使用行爲的，人民法院可以推定對方當事人就該證據所涉證明事項的主張成立。

具體論述：搬易通公司已經完成合理表明涉案密點1-48被侵害的初步舉證責任。相應地，《反不正當競争法》第三十二條第60二款規定的舉證責任轉移的條件已成就，四被訴侵權人須舉證證明其不存在侵害搬易通公司涉案密點1-48的侵權行爲。對這一待證事實，先鋒物流公司完全可以主動向法院披露其制造被訴侵權産品的完整圖紙，至少是提交與搬易通公司涉案八張圖紙指向的零部件相對應的圖紙以供法院進行比對。但在一審法院明确要求先鋒物流公司限期提交圖紙的情況下，其最終選擇拒絕提交圖紙，自當承受基于該選擇而導緻的不利法律後果。本院有合理理由推定先鋒物流公司在其制造、銷售的三向堆垛車産品上使用了搬易通公司的涉案密點1-48。因此，搬易通公司關于四被訴侵權人侵害其第一項商業秘密（對應密點 1-48）的指控成立，本院予以支持。一審法院未能根據已查明的事實并結合當事人雙方的舉證情況，準确适用《反不正當競争法》第三十二條第二款關于侵犯商業秘密行爲之舉證責任适時轉移的規定，導緻不合理地加重搬易通公司對于第一項商業秘密所指控之侵權事實的證明負擔，由此作出四被訴侵權人未侵害搬易通公司密點1-48的認定結論确有不當，本院予以糾正。

另外，二審判決在判項上的一些具體做法也應引起重視。具體如下：

一、二審判決明确了停止侵害的具體方式、内容和範圍，對權利人的保護更有力度

即判決第二項：“1.自本判決送達之日起，立即停止披露、使用、允許他人使用涉案八張圖紙承載的技術秘密信息，前述停止侵害的時間持續至涉案八張圖紙承載的技術秘密信息爲公衆所知悉時爲止；2.自本判決送達之日起三十日内簽署保守商業秘密及不侵權承諾書（承諾書内容見本判決附件六）提交至安徽省合肥市中級人民法院，并制作副本提供給合肥搬易通科技發展有限公司”。

二、二審判決明确了遲延履行金的計算方法，讓判決的執行力更強

内容爲：“如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》（2023 年修正）第二百六十四條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息；如未按本判決指定的期間履行其他義務的，應當依法支付遲延履行金（其中，拒不履行本判決第二項之 1 的，以每日30000元計算；拒不履行本判決第二項之2的，以每日50000元計算）”。

具體論述：2023 年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”2022 年修正的《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零五條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。”根據上述法律和司法解釋的規定，如果被執行人未按判決指定的期間履行非金錢給付義務的，應當依法向權利人支付遲延履行金；遲延履行金可根據被執行人在判決指定的期間拒絕履行非金錢給付義務的性質、情節、危害程度等因素予以确定。實踐中，因義務人遲延履行或者拒絕履行判決确定的停止侵害等非金錢給付義務，不僅會導緻損害後果擴大，也容易産生執行争議和再次訴訟。對此，人民法院可以根據案件具體情況，對判決所涉停止侵害等非金錢給付義務遲延履行金的計付标準一并予以明确，有關計付标準可視情按日或月等期間計算或者一次性定額計算。鑒于本案侵權行爲性質較爲惡劣，且客觀上目前依然存在涉案技術秘密被披露和使用的風險，爲切實有效制止侵權行爲，防止侵害後果的進一步擴大，以及督促四被訴侵權人及時履行本判決所确定的非金錢給付義務，本院綜合考慮本案侵權行爲性質、情節和違反有關停止侵害義務可能産生的損害、負面影響以及增強判決的威懾力等因素，對本判決所涉非金錢給付義務遲延履行金的計付标準分别情形一并予以明确如下：如陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司違反停止侵害（包括但不限于披露、使用、允許他人使用）搬易通公司八張圖紙（圖号爲 XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX）中技術秘密信息的義務，則應按每日 30000 元計付遲延履行金；如陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司未按本判決指定期限簽署保守商業秘密及不侵權承諾書，并将完成簽署的承諾書提交至一審法院并制作副本提供給搬易通公司，則應按每日 50000 元計付遲延履行金。需要強調的是，上述遲延履行金并不當然等同于陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司拒不履行本判決給搬易通公司造成損失的賠償金，即如果因陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司後續将搬易通公司涉案八張圖紙擅自對外披露，或者因陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司未履行本判決有關判項确定的其他非金錢給付義務給搬易通公司造成的損失超過前述标準計算的遲延履行金的，搬易通公司仍有權另行主張損害賠償。同時，該遲延履行金也不影響如果陳某鋒、呂某林、潘某軍、先鋒物流公司拒不執行本案生效判決所應承擔的其他法律責任，包括被采取強制執行措施、被處以罰款等。