人工智能生成侵权内容的著作权法规制

摘要：人工智能的发展对著作权侵权规则提出了挑战。人工智能生成内容带来的著作权侵权关系从传统的人类作者与侵权者之间的关系，向生成式人工智能服务提供者与使用者之间的关系转变。当前侵权责任体系中缺乏适用于人工智能生成内容的著作权侵权规则。以《民法典》第1197条所规定的网络服务提供者侵权责任或《民法典》第1169条的帮助侵权条款为解释进路，均无法准确界定人工智能生成侵权内容的著作权侵权主体与责任。“许可侵权”制度主要针对未直接实施著作权专有权利，但可能导致直接侵权的发生或损失扩大之行为进行规制，或可为我国人工智能生成内容的侵权治理提供借鉴。

关键词：人工智能生成内容；许可侵权；注意义务；著作权间接侵权

一、问题的提出：首例人工智能生成内容著作权侵权案辨正

2014年Bengio的生成对抗网络问世，2015年AlphaGo引发全球关注，2022年大语言模型ChatGPT投入使用，2023年2月LIaMA推动大模型开放生态形成，同年ChatGPT迭代至4.0版本，Gemini标志着原生多模态大模型浮现。2024年2月发布的Sora被誉为“世界模拟器”，推动文生视频出现重大突破；3月，Claude3使人工智能推理和泛化能力广泛增强。2024年12月，国产大模型DeepSeek横空出世，进一步激发人们对生成式人工智能的强烈关注。纵观人工智能发展的历程，其发展迭代速度之快可谓日新月异，逐步从对世界映射的实体孪生阶段走向自主学习创作阶段。较之人的主体性及个性在作品创作上的集中体现，人工智能带来的一个突出问题就是对人工智能生成侵权内容的规制存在争议。目前学界对于人工智能的著作权问题的研究，逐渐从人工智能的主体资格、人工智能生成内容的可版权性，进一步扩展至人工智能生成内容的侵权认定，并根据人工智能的运行规律进一步细化为前端训练输入阶段与后端内容输出的侵权问题。2024年2月，广州互联网法院一审宣判上海新创华文化发展有限公司诉某AI公司网络侵权责任纠纷案（以下称“AI奥特曼”案）。该案被称为全球首例人工智能生成内容著作权侵权案，我国现有著作权规则首次直面人工智能技术的冲击，关于人类作者与人工智能之间利益平衡的争论从学界蔓延至司法实践。

“AI奥特曼”案中，法院认定被告AI公司未经许可，复制及改编了原告享有权利的涉案奥特曼作品，侵犯了原告的复制权与改编权，并依据《著作权法》第52条、53条、54条的规定确定侵权责任，判令被告AI公司停止侵害并立即采取相应技术措施。然而，本文认为该案判决存在可商榷之处：首先，侵权主体认定存疑。侵权内容是根据使用者指令自动生成的，若无使用者参与不会生成侵权内容，人工智能服务提供者系与使用者共同导致了侵权内容生成，不宜将其单独认定为著作权的直接侵权者。其次，侵权责任认定不明。尽管人工智能直接参与了侵权内容的生成过程，但本案中的使用者指令对生成内容侵权起到关键作用，应合理分配人工智能服务提供者与使用者之间的侵权责任。本案判决对于侵权主体与责任的认定，体现出我国现有著作权规则对于人工智能生成内容的侵权规制仍存在发展空间。

应对当前状况的最佳途径应是在维持现有法律稳定的基础上，拓宽对人工智能的规制路径。因此，本文旨在从比较法视野，论述源于英美法系的许可侵权制度在我国侵权责任体系下的适用基础并研究其规则构建，以期为人工智能生成内容侵权问题提供恰当的解决路径，从而促进人工智能产业的良性发展。

二、生成式人工智能著作权侵权的特殊性及现有制度应对

（一）生成式人工智能著作权侵权的侵权主体与侵权情形

随着人工智能算法、算力和算据的飞速发展，以AI艺术创作为代表的人工智能生成内容（AI Generated Content,AIGC）成为数智环境下网络信息资源发展的重要趋势。关于AIGC的概念，尚无统一规范的界定，国内产学研各界对它的理解是“继专业生成内容（Professional Generated Content，PGC）和使用者生成内容（User Generated Content，UGC）之后，利用人工智能技术自动生成内容的新型生产方式”。AIGC的形成过程既涉及前端的机器学习行为，又涉及后端的输出行为，对于人工智能的著作权侵权风险应当分别评价。前端输入行为的合法性并非本文讨论的重点，本文主要针对内容输出端的侵权行为，在明确AIGC侵权的责任主体及侵权情形的基础上，对侵权责任进行探讨。

AIGC既需要人类指令的驱动，又需要人工智能对数据库内容进行运算，人工智能与使用者对于最终内容的生成缺一不可，使用者与人工智能之间的关系类似于共同完成作品的情形。人工智能是否侵权需依托输出效果进行认定，输出效果由使用者指令与人工智能的运行决定，因此AIGC的侵权规制主要围绕人工智能与使用者之间的关系。目前，关于人工智能可否享有法律上的人格仍无法突破主客体二分的认识。学界也存在支持人工智能法律主体资格的肯定说，主要包括电子代理人说、“电子人”说、有限人格说和人格拟制说，但上述观点在实定法上均得不到支持。从域外实践来看，欧盟《关于人工智能系统运行的责任立法倡议》支持“人工智能系统没有法律人格”的观点，日本文化审议会著作权分科会法制度小委员会制定的 《人工智能与著作权处理方案 （草案）》则默认了人工智能本身不能承担侵权责任，主要考虑使用者与生成式人工智能服务提供者的侵权责任。而根据我国现行法律规定，显然也得不出生成式人工智能具备民事主体资格的结论。所以，承担民事责任的主体应当也只可能是“AI背后的人”——可理解为广义上的人工智能网络服务提供者，包括人工智能的开发者或运营者。实践中，提供人工智能服务的公司为促进人工智能的利用，一般在许可证中声明“不主张对输出内容的权利”，由此放弃对生成内容的著作权，但放弃权利并不意味着豁免相关责任。人工智能在侵权内容的生成中扮演着与人类作者“合作”的角色，这些公司同样应当承担相应责任。

因此，AIGC侵权的责任主体包括使用者与人工智能服务提供者，由于人工智能服务提供者直接参与到了内容生成过程，其侵权责任不同于一般网络服务提供者的帮助侵权责任。使用者与人工智能服务提供者之间的责任分配，主要考虑使用者与人工智能对于生成侵权内容的贡献程度。在人工智能与使用者的创作关系中，人类的指令与人工智能的运行对于生成侵权内容的贡献不同，侵权责任不可一概而论。围绕人机协同的关系，生成式人工智能输出端侵犯著作权的情形可划分为以下三种：

一是使用者与人工智能在生成侵权内容的过程中均有贡献，即使用者与生成式人工智能“共同创作”的情形。此时可通过《民法典》第1168条所规定的共同侵权进行规制，由使用者与人工智能服务提供者对著作权人承担连带责任。这一场景下，使用者输入指令时不具有产生侵权内容的故意，人工智能服务提供者也可以说尽到了适当的注意义务，侵权内容的生成是使用者预料外的偶然事件。随着人工智能技术的不断进步，该类情形在实践中发生的可能性将越来越小。

二是使用者对生成侵权内容的贡献占绝大部分，即使用者通过指令诱导生成式人工智能产生侵权内容。生成式人工智能的网络服务提供者已经采取了设置屏蔽词等合理的注意义务，但使用者指令具有倾向性，故意使人工智能生成侵犯他人著作权的内容。我们认为，此时使用者的行为可比之为教唆无民事行为能力人或限制行为能力人侵权，符合《民法典》第1169条规定的教唆侵权情形。可由使用者承担著作权侵权责任，人工智能服务提供者相当于无民事行为能力人的监护人，如未尽到注意义务，则承担相应的侵权责任。这种情形下，实际上是使用者将人工智能完全当成侵权工具，涉及的问题在现有法框架下能够得到充分解决。

三是人工智能对于生成侵权内容的贡献占绝大多数，使用者输入的指令对生成侵权内容的贡献忽略不计，即任何人输入类似指令都会产生侵权内容，生成侵权内容的根本原因在于人工智能的训练数据库内存在侵权内容，且人工智能服务提供者并未履行适当的注意义务来规避侵权后果。应该说，在此种情形下，我国现有法律规则尚难以发挥规制作用。而可以预料的是，未来涉及生成式人工智能的侵权纠纷，将主要针对该类情形。2024年12月30日，杭州市中级人民法院终审宣判的又一起“AI奥特曼案”即为一例。该案中，被告公司通过AI平台应用生成式人工智能技术向用户提供在线AI图像生成、LoRA模型训练等生成式人工智能服务，客观上不同用户利用该服务均可生成侵权奥特曼图片。当然，该案中，原告仅主张了被告侵犯信息网络传播权的责任，并未涉及对图片生成过程的侵权认定。

（二）我国现行侵权责任规则应对之不足

广州互联网法院审理的AIGC侵权第一案，是我国现有侵权规则应对AIGC侵权的集中体现，但本案裁判未充分考虑使用者与人工智能对于生成侵权内容的具体作用，亦未进一步讨论多数人侵权的责任分担。本案对侵权主体及责任避重就轻，并非是司法观点的不足，究其原因，恰恰在于我国现行侵权规则面对人工智能生成内容侵权的新问题时力有不逮。

对多主体共同参与的侵权行为，一般应依照多数人侵权规则讨论其是否属于共同侵权、帮助侵权或引诱侵权，并根据各自贡献确定责任；在知识产权领域的司法实践中，则常运用“间接侵权”的概念来界定网络服务提供者的侵权责任。一般情况下，网络服务提供者承担间接侵权责任的依据为《民法典》第1197条及第1195条第2款。按照该条的规定，当网络服务提供者知道或者应当知道网络使用者的直接侵权行为而未采取必要措施的，应当与网络使用者承担连带责任。但在生成式人工智能侵害他人著作权的情形下该条并不适用。前述杭州“AI奥特曼案”判决书中，法官就指出：生成式人工智能服务提供者提供的网络服务有别于传统的网络内容提供行为、网络存储空间服务提供行为和搜索链接服务提供行为等，生成式人工智能服务提供者兼具内容生产者与平台管理者的双重身份，属于一种新型的网络服务。有学者认识到第1197条所规制主体的局限，并提出“为了规制生成式人工智能这类新型网络服务提供者，可以对 《民法典》第1194条至第1197条中的‘网络服务提供者’进行扩大解释”。本文认为，《民法典》及司法解释并未对网络服务提供者的类型作出限定，该条的适用障碍主要在于，人工智能网络服务提供者对侵权后果的贡献超出了单纯提供便利条件。具体而言，《民法典》第1197条调整的是网络服务提供者与直接实施侵权行为的使用者之间的关系，一般的网络服务提供者仅是对使用者的直接侵权提供便利条件等帮助，并没有从事为著作权人的专有权利所控制的行为（如复制、改编等）。而在人工智能生成内容与他人相同或近似的情形下，生成式人工智能系根据人类的指令对训练数据内他人享有著作权的作品进行了复制和改编，应看作与使用者共同产生侵权内容，这与以往的网络服务提供者具有根本差异。毫无疑问，《民法典》第1197条应作为网络侵权的核心条款、一般性条款、基础性条款发挥作用，但面对人工智能不断进步所带来的复杂侵权情形，若对其条文释义不断扩张将会导致其沦为兜底条款而可能被滥用，且在直接侵权问题上，会导致与第1194条纠缠不清的现象。

《民法典》第1197条所规制的是帮助侵权在信息网络传播权领域的特殊情形，当其无法应对生成式人工智能侵权问题时，应回归到帮助侵权的一般条款进行检视。《民法典》第1169条第1款规定了帮助侵权责任，要求帮助侵权人或教唆人应具有主观过错。学界通说认为，帮助侵权中的帮助人与被帮助人之间存在意思联络，若实践中存在与被帮助人并无意思联络的情形，即并非故意对他人实施侵权行为提供帮助，该行为虽属侵权行为，但不构成帮助行为。《民法典》第1169条第2款规定了教唆侵权责任，教唆人明知或应知其教唆他人实施之行为是侵权行为仍教唆，过失不可能构成教唆行为。在人工智能对于生成物侵权贡献占大多数的情形下，人工智能服务提供者与使用者一般不存在侵权的意思联络，人工智能服务提供者不具有帮助他人侵权的主观目的。人工智能服务提供者一般不以生成侵权内容为目的，仅因其未尽到行业标准的注意义务而具有“过失”。尽管学界也有观点主张将过失纳入帮助侵权的主观要件或认为存在过失帮助的情形，但在过失帮助情形中，帮助人的可责难性较弱，且对实行人造成的损害欠缺预见可能性，因而其不具有承担连带责任的正当性基础。同时，从侵权责任角度来看，帮助侵权与教唆侵权所承担的连带责任较重，过重的侵权规制会不利于生成式人工智能发展。可见，在规制人工智能生成内容的著作权侵权问题时，传统的帮助侵权条款仍难以发挥作用。我国现有归责条款作为人工智能服务提供者的归责条款皆有不足之处，我国现行法缺乏对这一问题具体、准确的规定，需要与时俱进、吸收新的规则加以应对。对此，域外的许可侵权制度或可提供值得借鉴的规制路径。

三、英美法系的许可侵权制度借镜

（一）“许可侵权”的含义与性质

“许可侵权”源于英美法系国家，是为弥补技术发展带来的立法空白，而在“直接侵权”与“从属侵权”之外创造的一类新的侵权类型。“许可侵权”（authorizing infringement）规制的行为应当是，不享有著作权的人擅自许可他人实施受到著作权专有权利限制的行为。辨明“许可侵权”真正意旨的关键是确定“许可”（authorization of copyright infringement）的含义。“许可”的含义未曾在法条中得到直接的阐释，更多是体现于各国判例之中。

“许可”的含义包括广义和狭义两种。广义的“许可”主要是英国法院早期裁判以及澳大利亚法院曾采取的观点，即认为“许可”的含义应是其在牛津字典中的含义——“认可、赞同、支持（sanction, approve and countenance）”。然而，对于“认可”“赞同”“支持”之间应是相互独立的关系还是并列的关系，不同法院的解释存在差异。澳大利亚法院在“许可”的牛津字典解释的基础上，逐步在判例中扩大其适用范围。不仅将“许可”一词适用于明示或默示的许可行为，还将“许可”的含义拓展至“邀请”及“放任”。狭义的“许可”是依据其字典含义在判例法中不断限缩形成的，如英国判例法在“许可”的字典含义基础上不断添加限缩条件，不仅区分“许可行为”与单纯的协助或提供便利行为，还逐渐提出了具体的考量因素。因此，狭义的“许可”不同于帮助行为，不仅要求许可人声称自己具有许可权或公众普遍认为其有许可权，还要求许可人具有许可意图或实际的许可行为。广义的“许可”主要被早期的判例法所采用，当前英美法系的司法实践主要采纳狭义的“许可”。无论是采广义或狭义，判例普遍认可，“许可”不仅包括明示的许可，也包括默示许可，即使许可人未明确作出许可这一法律行为，也能够根据某些因素推定其具有许可意图。

虽然相关国家明确将许可侵权作为一种著作权的侵权类型，但学界围绕该侵权属于直接侵权还是间接侵权曾存在两种观点。有学者支持将“许可侵权”定性为一种直接侵权，理由是：从法条的具体规定出发，英国1988年《版权法》的第16条并未体现出实施被许可的行为才构成“许可侵权”。主张将“许可侵权”定性为一种间接侵权的学者则认为，从条文结构上分析，英国《版权法》上关于许可权的规定在第16条第2款，区别于第1款所明确罗列的版权限制的专有权利，并非“独立的许可权”。在判例中，多数法官在认定许可侵权时优先考虑是否存在直接侵权的行为。如“RCA”案中，法官在审理中说明，除非许可行为造成了实际的侵权行为，否则许可行为不存在。又如“WEA”案中，因缺乏证据证明存在对上诉人享有版权的录音录像制品的复制行为，未认定许可侵权成立。因此，尽管早期有英国法院认为许可侵权是一种单独的侵权行为，但随着制度的发展与完善，判例法普遍将其视为是一种间接侵权，许可侵权应以被许可行为侵权为前提已经成为共识。

（二）许可侵权的认定因素

“许可”本身的含义模糊，根据“许可”的含义认定侵权较为困难，因此英美法系国家已经从试图为其作出准确定义的阶段，转向提出判断“许可”的构成要素。明示的许可容易判断，默示的许可则需要通过相关因素推定。只有澳大利亚著作权法明确将认定许可侵权的考量因素法典化，其余国家均是在判例法中提出许可侵权的认定规则。英国法院在判例中提出的考量因素被广泛适用，具体包括：被指控的授权人与主要侵权人之间关系的性质；所提供的设备或其他材料的性质，是否构成用于侵权的手段；是否不可避免地会被用于侵权；供应商所保留的控制程度，以及为防止侵权所采取的任何步骤。

有观点将英美法系许可侵权的认定归纳为两个构成要件，即作为行为要件的“控制能力”与作为精神要件的“主观过错”。有学者则将英美法系认定“许可侵权”的考虑因素总结为：许可人在他人看来具有许可权；许可方对被许可方侵权行为的控制程度；版权法上不存在一项阻止他人侵权的注意义务。基于相关判例及国内学者的研究成果，本文认为许可侵权的认定应当综合考量以下因素：

1.许可人对被许可人具有控制能力

许可人的控制能力是为他人之侵权行为承担间接侵权责任的正当性依据，是许可侵权成立的基础。无论明示或默示，“许可”行为的本质是授权人对于被授权人是否侵权的“控制”，即许可人能够为侵权提供必要措施并具备控制侵权后果发生的资格，比如明示的许可中能够通过取消授权来阻止被许可人实施侵权行为。“控制能力”主要体现在两个方面：一是为侵权提供手段，许可人的“许可行为”是侵权发生的必要条件；二是许可人有能力及时阻止侵权行为的持续发生。

2.未尽到阻止他人侵权的注意义务

无权许可人对于被许可人侵权行为的控制能力正是其注意义务的来源。英国判例法与澳大利亚的版权法均强调许可人是否存在阻止他人侵权的义务，以及是否采取合理步骤避免侵权行为的发生，这意味着不作为也可能被解释为“默许”他人侵权。对于“许可”的认定，不强调许可人与直接侵权人之间是否存在意思联络或共谋的主观心态，重点在于许可人是否基于侵权手段、其与被许可人之间关系的性质或者对被许可人侵权的控制能力而产生了注意义务，当许可人不采取合理步骤避免侵权即被视为违反注意义务，可以被认定为许可侵权。

3.许可人使他人相信其具有许可权

无权许可人声称自己具有许可权并作出许可，被许可人因此作出侵权行为属于明示许可，是许可侵权的典型情形。在默示许可的情况下，同样需要具有如同明示许可的权利外观，即许可人使他人相信其具有许可权。英国判例法与澳大利亚版权法均强调许可人与被许可人之间的关系性质，要求被许可人能够基于其与许可人之间的关系对许可权产生信任。典型情形是网络环境下的互联网平台与使用者之间的关系，如在“Newzbin”案中，被告与高级会员达成协议，允许会员每周付费访问和下载平台上的资源，法院认为，理性的会员可以从被告的行为中推断出被告具有许可权，并有许可其下载资源的意图。反之，若专门经营侵权内容的网站在免责声明中明确自己没有授权，那么许可侵权对此不再具有规制作用。

4.被许可行为侵害他人著作权

尽管英美法系的许可侵权属于间接侵权已经成为一种共识，但纵观英美法系的判例，是否将直接侵权作为许可侵权成立的前提条件，曾存在不同观点。究其原因，一方面是对该要件缺乏明文规定，司法者具有较大的自由裁量权，判例法的特点决定了该制度能够在司法实践中灵活运用。另一方面，许可侵权的构造与国情和政策密切相关，判例法国家可以根据国情与政策在具体案例中对其标准进行调整，比如该制度在澳大利亚与英国的适用范围和宽严标准有所差异。因此，本文认为，尽管不宜将直接侵权作为认定许可侵权的必然条件，但该项条件是限制许可侵权适用范围的重要因素，应当在认定许可侵权时加以考量，否则会导致许可侵权责任的不当扩张。

四、我国侵权责任体系下许可侵权制度的构建

（一）我国引入许可侵权制度的现实基础

相关国家最初建立许可侵权制度是为了弥补立法的空白，对因技术发展导致的新型著作权侵权问题进行规制。复制技术的制造商向公众提供未经授权复制和传播作品的手段，著作权人便援引该概念以反对利用复制技术的制造商。如今数字技术的发展对我国著作权规则带来的冲击，恰如复制技术兴起时为行业带来的震动，为解决新问题与法律的滞后性之间的矛盾，亟须探索新的解决路径。我国虽未确立许可侵权制度，但在实践中已经有所借鉴，以许可侵权视角对人工智能侵权问题进行规制，能够充分平衡著作权人与人工智能产业发展之间的利益。

在立法方面，我国虽然缺乏“许可侵权”制度的详细明文规定，但相关规则已经隐性地散见于著作权法律法规之中。现行《著作权法》第 10 条规定，“著作权人可以许可他人行使前款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”，为追究无权授权人的侵权责任预留了制度空间。《著作权法实施条例》第 24 条规定，“除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可”，亦即被许可人尚且无权将权利擅自许可给第三人，“许可权”仅限于著作权人本身行使。这意味着“许可侵权”的主体——除著作权人以外的其他人都属于无权授权人。此外，《计算机软件保护条例》第 24 条第1款规定，“许可他人行使软件著作权人专有权的，属于侵权行为，应当承担民事责任”，同样明确了无权许可的法律后果。上述立法的一种解释是，许可的权利归著作权人享有，无权授权人将承担相应民事责任。可见，在我国著作权现有保护体系之下，存在“许可侵权”规则适用和发展的制度空间，可以借鉴英美法系对于“许可”的解释和考量因素，将明示许可与默示许可的情形纳入其中。

在司法方面，我国司法实践对该制度早有借鉴，“太阳花案”与“慧鱼案”分别体现了明示许可与默示许可的情形。“太阳花案”中的被告明确作出许可的意思表示，属于明示许可，是司法实践中追究无权许可人侵权责任的典型案例。该案被告亨智公司在未获授权的情况下，伪造原告签名谎称享有对原告“太阳花”美术作品的著作权，并授权被告爱尔康公司使用“太阳花”美术作品。法院依据《民法典》第1168条、《著作权法》第52条判令二者承担共同侵权的连带责任。“慧鱼案”中的被告未经许可生产与原告商品相同的说明书与玩具组件，原告诉其侵犯对自己图形作品和模型作品的著作权。二审法院创设性地将“复制权”解释为“授权他人复制的权利”，购买者按照手册搭建模型的行为属于复制，而被告的行为属于许可购买者对模型作品进行复制，从而追究被告的侵权责任。该案中，被告未曾对购买者作出许可的意思表示，但法院综合考虑各项要素与规范目的，认定被告的行为属于“许可”，在事实上借鉴了英美法系认定默示许可的思路。最终该案认为被告属于复制权的直接侵权人，依据原《著作权法》第48条、第49条追究其民事责任。上述案件均涉及无权许可的侵权情形，包括明示的许可与默示的许可，无论是许可的含义抑或许可的解释路径，均与英国的许可侵权制度极为相似。

因我国并未正式确立许可侵权制度，案件的侵权责任最终还是要回归到我国侵权责任体系中进行认定。对此，不同审理法院选择了不同的解释路径。“太阳花案”的审理法院认为，被告亨智公司伪造虚假材料，属于明知无授权且故意实施授权行为，具有主观故意；被告爱尔康公司是直接侵权人，未对授权尽到审查义务而具有过失。二被告不具有共同故意，故不能为帮助侵权所吸纳。因此，本案认定无权许可人与被许可人构成共同侵权，而非帮助侵权。“慧鱼案”的审理法院虽借用“许可侵权”理论作为裁判思路，但在认定侵权责任时，通过将“复制权”扩大解释为“许可复制”认定被告侵犯复制权，属于直接侵权。因此，本案未认定被告与购买者构成多数人侵权，而是判令被告单独承担直接侵权责任。同样属于许可侵权的情形，却体现出单独承担侵权责任与承担连带责任的巨大差异。若我国确立许可侵权制度，则可以在司法实践中对许可侵权的情形采取合理的统一标准的裁量。

综上，虽然许可侵权制度普遍适用于英美法系，我国尚未明文规定许可侵权制度，但该制度在我国同样具有适用基础。一方面，立法为许可侵权的适用预留了制度空间；另一方面，司法为应对实践中的复杂问题，对类似“许可侵权”的规则早有借鉴。

（二）许可侵权与我国侵权责任体系的接榫

前已论及，关于许可侵权体系定位存在不同观点，许可侵权制度在英美法系各国之间也因具体国情不同而存在差异。为将许可侵权移植到我国侵权责任体系之中并发挥其对人工智能生成内容的规制作用，应充分考虑我国的侵权责任体系、人工智能产业政策与发展状况，在遵其本旨的基础上灵活调整，以免出现“水土不服”的困境。

关于许可侵权在我国侵权体系中的定位问题同样存在争议。在直接侵权与间接侵权的理论分野下，有观点认为应当将许可侵权视为直接侵权，理由是我国的帮助侵权和教唆侵权制度足以解决那些存在“直接侵权行为”及“主观过错”的侵权认定问题，没有必要将许可侵权定性为间接侵权。也有学者明确将“许可侵权”归入间接侵权的体系之下，认为这种侵权情形在很大程度上是一个“兜底条款”，可以将没有构成“直接侵权”和其他“间接侵权”，但可以导致侵权责任的情形都包含进去。本文支持后一种观点，认为许可侵权是一类间接侵权。第一，无权许可人未直接作出受著作权专有权利控制的行为，不是直接侵权人。各国著作权法定义著作财产权的方法，是对受专有权利控制的行为加以界定。所谓的“以特定方式利用作品”在我国即指《著作权法》第10条第（5）项至第（17）项所规定的复制、发行、出租、展览、表演等十三种法定方式。法律并未单独规定“许可权”，单纯的许可行为也不会为权利人造成损失，只有被许可人基于对许可的信赖实施上述十三种行为时才会对著作权造成直接的损害。无权许可人仅是使直接侵权人相信其有许可权，为直接侵权行为提供心理或物质上的帮助，并未直接为专有权利所控制的行为，不属于直接侵权。第二，从构成要件上看，纵观英国、澳大利亚对许可侵权规则的适用，往往以直接侵权发生为前提，若没有直接侵权行为一般不单独认定许可行为侵害著作权。第三，从规范目的来看，许可侵权制度的确立是为了应对新技术发展带来的侵权问题，若将其认定为直接侵权，则有为相关产业的经营者带来过于严苛的责任之虞，不利于技术发展。

许可侵权在知识产权的学理上可归为间接侵权，但我国民法体系下，数人侵权情形还是应依据广义共同侵权的规则。虽同在广义共同侵权的框架下，许可侵权却不同于帮助侵权与教唆侵权情形下对权利的侵害，其是不同于帮助侵权和教唆侵权的一种侵权类型。许可侵权与帮助侵权和教唆侵权的规制情形具有明显的不同，不能被二者涵盖在内：第一，侵权的构成要件不同。如前所述，帮助侵权与教唆侵权强调侵权的数人之间存在主观上的意思联络，侧重共同故意的主观要件；而许可侵权考察的重点并非许可人与被许可人之间的意思联络，而是考察客观上许可人是否有控制能力、是否尽到注意义务、是否具有能够使人相信其具有许可权的权利外观，侧重客观事实的判断。构成许可侵权要求许可人对被许可人具有控制能力，既表现为许可行为是侵权行为产生的必然条件，又表现为许可人有能力及时阻止被许可人的侵权行为。而无论是帮助侵权的帮助人或教唆侵权的教唆者，均不具有对直接侵权人的控制能力。第二，直接侵权人是否存在主观过错的情形不同。帮助侵权与教唆侵权中的直接侵权人主观过错一般是“故意”，然而许可侵权中发生直接侵权行为的被许可人主观应是过失或无过错，对主观过错的判断是以注意义务为中心的。从许可侵权的内涵出发，“许可”包括明示的许可与默示的许可。为促进市场交易，不应对被许可人施加过高的审查义务，因此明示许可的情形下，一般应推定被许可人因对许可人产生信赖而不具有侵权的故意；默示许可的情形下，只有当被许可人未尽到审查义务时，才能够认为其“应知”许可人无权许可、具有过失的主观过错。第三，从行为表征来看，教唆侵权中的教唆行为与加害行为之间存在因果关系，被教唆人实施的加害行为正是教唆的内容；而许可侵权不存在明确的教唆内容，更类似于帮助侵权行为中为被许可人侵犯著作权提供了便利条件。

除了侵权情形本身的不同，从产业发展的角度出发，区分许可侵权与教唆侵权、帮助侵权，也能够更好应对技术发展对著作权制度带来的冲击，平衡产业发展与著作权人利益。帮助侵权或教唆侵权均以共同故意为成立要件，人工智能在前端训练中使用他人作品在所难免，若据此认定人工智能服务提供者具有主观故意，则对人工智能服务提供者施以过重的侵权责任。何况，人工智能技术的开发者或运营者一般并无侵权故意，只是由于人工智能服务的性质不可避免地为侵权行为提供便利。但若因人工智能服务提供者不具有侵权的主观故意，便排除其侵权责任，同样不利于对人工智能产业的规制。许可侵权并不以许可者的主观过错为要件，而是以注意义务为中心，兼顾其他考量因素，能够对人工智能侵权问题进行恰当规制。

（三）许可侵权制度对人工智能生成内容侵权的规制

生成式人工智能与使用者共同创作或使用者故意诱导人工智能生成侵权内容的情形，能够依照我国现有法律规范进行规制。在使用者正常输入提示词、不存在任何主观过错便生成侵权内容的场景下，侵权内容的生成系因人工智能服务提供者未尽到注意义务导致的，可以考虑“许可侵权”的适用。

许可侵权作为对间接侵权制度的一种补充，与国情及公共政策密切相关。各国司法实践中的判断标准不同，将“许可侵权”制度引入我国时，亦可以根据我国的产业发展现状、司法实践中的侵权情形灵活设置其适用条件，以便充分发挥其对人工智能生成内容侵权的规制作用。以英国和澳大利亚司法实践中的判断标准为蓝本，许可侵权在我国的适用可以采取四要件式的判断标准，即同时符合下列四个条件可以认定许可侵权：（1）许可人对侵权后果的发生有一定控制能力；（2）有“许可”的权利外观；（3）未采取相应注意义务；（4）以直接侵权实际发生为前提。

对于控制能力要件，在生成式人工智能侵权场景下，人工智能服务提供者对使用者能否侵权的控制能力体现于：前端训练行为输入的数据是决定后端输出结果是否与他人作品实质性相似的前提条件。同时，人工智能服务提供者可以通过采取关键词过滤、在数据库内删除物料等手段阻却侵权后果的发生。对于权利外观要件，生成式人工智能是在总结、复制、改编他人作品的基础上生成内容的，使用者输入指令生成内容的过程中必然会调用到数据库中的他人作品。人工智能服务提供者为使用者提供输入指令即可生成内容的服务时，使用者有理由相信其具有相关素材的合理来源，并授权使用者对其数据库内的他人作品进行利用以生成新的内容。因此，生成式人工智能的运行与服务模式使其天然具有许可侵权的控制要件以及权利外观要件。

人工智能服务提供者承担许可侵权的责任应同时满足以下两个条件：一是人工智能服务提供者本身未尽到国家规定或行业标准的注意义务。强调人工智能服务提供者注意义务的理由在于，人工智能时代的侵权风险，是由于技术进步客观上为侵权行为提供了便利，而非技术或设备的提供者本身具有帮助或诱导他人侵权的主观故意，传统侵权责任的分析框架已难以适用于人工智能侵权责任的分析。为此，应构建以注意义务为中心的归责模式，着重强调人工智能服务提供者是否尽到注意义务，从而明确责任主体、提供稳定预期，有益于服务提供者的合规风控，在权利保护与技术发展之间取得适度平衡。至于注意义务的内容，可参考《生成式人工智能服务管理暂行办法》及《生成式人工智能服务安全基本要求》的相关规定。

二是使用者对生成内容的后续使用行为落入到著作权专有权利范围内、导致侵权后果发生。认定人工智能服务提供者构成许可侵权，要以使用者的行为直接侵权为前提，实质上是关注许可侵权是否实际造成了损害后果。这不仅符合学理上对间接侵权的认定要求，更重要的是，能够有力限制许可侵权责任的不当扩张或滥用，以免对发展中的人工智能产业施加过重的责任。具体而言，只有使用者实施了《著作权法》规定的专有权利控制的行为，如对人工智能生成的侵权内容进行复制、发行、改编、传播等，为著作权造成了实际的损害后果时，人工智能服务提供者才构成许可侵权。若使用者仅输入指令、未进一步利用生成内容，使用者未实施直接侵权，人工智能服务提供者亦不构成许可侵权。

在侵权责任承担方面，主要围绕人机协同关系分类讨论。如前所述，在使用者与人工智能共同创作的情形下，依照《民法典》第1168条的规定，由使用者与网络服务提供者承担连带责任。在人工智能服务提供者尽到防止侵权的注意义务、采取相关措施，而使用者故意绕开人工智能的屏蔽词诱导其生成侵权内容时，依照《民法典》第1169条的规定，由使用者承担侵权责任，网络服务提供者不承担侵权责任。在网络服务提供者未尽到注意义务，且存在使用者的直接侵权行为时，可依照许可侵权制度的规则分配侵权责任。许可侵权规则脱胎于英美法系判例法，分配侵权责任时主要依据实践中所形成的专门适用于著作权领域的“间接责任”规则，一般直接引用著作权法的规定或著作权领域“间接责任”的判例，仅将一般侵权行为法的规定作为补充。尽管我国未明确规定“间接责任”，但《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《信息网络传播权保护条例》中均规定了直接侵犯著作权者之外的第三人承担责任的情形，只是在以何种形式承担自身责任的问题上值得商榷。许可侵权的典型案例中，法官往往支持著作权人索赔，并在合理范围内向侵权人颁发禁令以避免侵权行为持续发生。在人工智能服务提供者未尽注意义务时，对于使用者直接侵权行为所造成的损害，人工智能服务提供者应当承担相应责任，权利人有权要求其承担损害赔偿责任，并要求其采取必要措施避免后续损害发生。

五、结语

在人工智能及大数据蓬勃发展的背景下，著作权制度显然受到冲击，若不对人工智能进行及时、合理规制，会极大损伤人类作者的创作热情，人工智能生成内容形成的源泉逐渐枯竭，甚至会导致产业发展由于市场失灵走向无序竞争。为最大程度激发创作者的热情、保障人工智能产业繁荣发展，各国纷纷建立专门的规则应对人工智能侵权问题。纵观国外的治理方式，主要存在严格监管、以弱规制促发展两种治理方式。欧盟对人工智能和大数据的监管表现为监管与竞争并举，率先搭建较为严格的立法与监管体系。美国则采取了较弱规制的立场，着眼于为新技术的发展提供较为宽松的环境，实现刺激和促进新技术发展的目标。我国对于人工智能的治理，一方面从顶层设计上强调人工智能产业对现代化产业体系的支柱作用，另一方面则先后出台《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》《生成式人工智能服务管理暂行办法》等具体法规对人工智能进行规制，总体上秉持“在发展中治理”的理念。因此，应当将人工智能生成内容侵权问题纳入规制体系之内，但不应为其设置过于严格的侵权负担。应当尽可能在现有侵权规则之内找到规制方式，兼顾产业发展与著作权人的利益。

许可侵权规则在著作权侵权案件中的适用，既扩张了责任主体的边界，也丰富了侵权样态的内涵，整体上加大了人工智能生成内容的著作权治理力度，又未对人工智能服务提供者施加过重的责任。在著作权制度的语境下，人类作者和人工智能终将走向共存。某种程度上，以一种“侵权观念”来对待人工智能产业中的各个主体，并非这个社会的最终选择，而是法律治理的阶段性方案，由此保证各方权益的基本平衡。以前瞻性的眼光规范人工智能产业发展，侵权认定与侵权归责是对其进行规制的两道关卡，通过许可侵权将人工智能服务提供者纳入我国侵权责任体系的同时，可以对“接触＋实质性相似”的侵权认定标准适当调整，比如在司法实践中认定人工智能生成内容的侵权时，适当放宽“实质性相似”的标准。如此可以使侵权认定与侵权归责相互配合，合理规制并促进人工智能产业健康发展。这是许可侵权规则可能为我国带来的重要法治效益。

注:因字数关系，注释省略。