将網絡遊戲認定爲影視作品需要考慮哪些問題？

節選自《對網絡遊戲整體畫面認定爲影視作品的思考》
（作者：曹麗萍 北京市海澱區人民法院知識産權庭法官）

盡管将網絡遊戲認定爲影視作品在理論上可接受，也确實存在現實益處，但仍有一些問題需要考慮。

第一，不同類型的網絡遊戲畫面都适合認定爲影視作品嗎？如果僅從法定形式要件來判斷，不同類型的網絡遊戲畫面都符合影視作品構成要件。即使是最常見的"三消類"遊戲，玩家操作時的遊戲畫面也都是有動畫、聲音特效的連續動态畫面，但這樣的網絡遊戲整體畫面要認定爲影視作品，似乎就得出将靜态畫面動态化即屬于影視作品的結論，與人們通常對電影、電視劇的認識理解差距過大。

另外，如果隻要是連續動态畫面就能認定爲影視作品，網絡遊戲中帶有獨特聲像效果的遊戲畫面，比如出色完成一個任務後系統自動彈出的綻放禮花等特定動态畫面，是否也能認定屬于一個獨立的影視作品？如果是，是否會造成一個網絡遊戲不僅附載有計算機軟件、美術、文字、音樂、影視等衆多類型的作品，單就影視作品，就包含作爲整體畫面的影視作品，和作爲特别動态效果畫面的短小但數量衆多的影視作品。不論這樣對遊戲權利人全方位多層次的全面保護是否必要，僅就一個網絡遊戲畫面中包含無數個"影視作品"這一情況，客觀上也無法與人們對多部電影、電視劇的一般認識同日而語。當前的司法判決将網絡遊戲畫面認定爲影視作品，主要限定在帶有一定情節的遊戲整體畫面，屬于更接近于影視劇的網絡遊戲類型中，筆者同意此種限定。

第二，網絡遊戲不斷升級改版的表現形式會對作品的穩定表達産生影響嗎？影視作品著作權從創作完成時自動取得，創作完成一般意味着影視作品的表達已經明确穩定，才有權利人對他人未經許可修改、破壞作品完整性等行爲提出相應權利主張的情況。網絡遊戲不論作爲計算機軟件，還是作爲一種需要通過新奇特色的玩法、有親和力能吸引人的畫面效果粘合玩家的娛樂産品，不斷修改漏洞、升級改版、增加内容、變換遊戲規則，既是軟件的性質使然，也是遊戲維持熱度的需求使然。一款經營多年的網絡遊戲，比如角色扮演類跑地圖遊戲《冒險島》，2004年在國内上線運營，遊戲大地圖在多年運營中陸續增加或删減調整後，更新了一百多個版本，2015年時已經包括"神秘島"、"尼哈沙漠"、"武陵"等十多個闆塊。

如果将網絡遊戲整體畫面認定爲影視作品，引發的問題主要爲：不斷變化中的網絡遊戲整體畫面，該認定爲一個影視作品，還是多個影視作品？如果可以認定爲多個影視作品，何種程度的内容增删變化，可以認定形成了新的影視作品？

有觀點認爲："通常情況下，大型角色扮演類網絡遊戲，初始版本對遊戲的基本元素如角色、地圖場景、武器裝備、等級設置以及故事情節等均已設計定型，後續版本一般僅對局部元素在功能數量、Bug修複以及視聽效果方面作改進優化處理……"事實上，玩過角色扮演類網絡遊戲的人大都會有這樣的體驗，遊戲的角色形象、地圖場景、武器裝備、等級設置以及相關的故事情節在總量和類型上一定是不斷增加的。這既符合遊戲開發運營者低成本搶占市場的需求，也符合玩家歡迎新内容不斷增加的需求。假設《冒險島》遊戲在上線之初設計了五個地圖闆塊，十多年後依然隻有這五個地圖闆塊，沒有實質性的新鮮内容，如何能留住最初的玩家；沒有根本性的創新亮點，如何适應快速發展、競争激烈的遊戲市場，吸引新玩家。

另外，網絡遊戲爲了維持玩家熱情，會根據不同的節日慶典等特定時間、事件推出僅用于某些時段的遊戲地圖、關卡、道具、角色等内容，這些特色内容在某個時間段内，對于遊戲畫面而言具有相當重要的意義，不屬于對遊戲元素的簡單優化處理。

網絡遊戲侵權案件的審理難點之一就是，原告取證被告遊戲模仿原告遊戲時，原告如何證明其對原告遊戲中的相關内容享有權利。一些被告會抗辯認爲，雙方遊戲都在不斷升級變化中，原告僅能證明取證當時，雙方遊戲中存在訴争内容，但無法證明被告遊戲使用這些内容晚于原告遊戲，甚至提出不能排除原告遊戲中的相關内容來自于被告遊戲。因此，對于不斷更新變化中的網絡遊戲，即使要認定其整體畫面構成影視作品，筆者認爲還是需要根據權利人主張以及遊戲版本的實質差異作出具體認定，不宜簡單籠統地認定原告遊戲整體畫面構成一個影視作品。

當然，這也會引發另一個問題，如果網絡遊戲改編自他人小說，如果将系列遊戲的整體畫面認定爲多個影視作品，是否意味着網絡遊戲權利人應當分别獲得小說著作權人的授權，否則可能會出現某網絡遊戲1。0版的整體畫面中使用相關内容經過了合法授權，而該遊戲5。0版的整體畫面中使用相同内容發生了侵權。除非當事人運用相當智慧設計許可使用範圍的合同條款，可以想象的困難在于，法院對網絡遊戲整體畫面在不斷升級變化中形成了幾個影視作品尚不能簡單明了地進行認定，如何讓當事人準确判斷網絡遊戲畫面在升級改版過程中，對相關内容的使用行爲是獲得了授權的改編行爲，還是未經授權的侵權行爲。

第三，無法查明網絡遊戲全部畫面内容的情況下，即推定整體畫面構成影視作品是否合适？這是筆者對于将網絡遊戲整體畫面認定爲影視作品的顧慮之一。大型角色扮演類網絡遊戲地圖或關卡衆多，除了玩家個人直接能完成任務形成相關遊戲畫面外，還有一些遊戲畫面需要多人組隊共同完成，或者僅在特定時段、特定事件觸發後才出現。而一般情況下，原告在公證處監督下限于某一時間點、有限人操作遊戲的取證過程無法對原告遊戲整體畫面内容予以展示，法院即使認定網絡遊戲整體畫面構成影視作品，也是根據原告舉證所顯示的有限畫面對整體畫面進行推定的結果。這與通常情形下著作權人提起侵權之訴，法院審查認定的基本思路不同。一般的，原告應當明确并舉證作品内容，在此基礎上主張需要保護的權利，法院再作出審查認定。幾乎不存在作品外延是什麽尚不清楚就直接認定作品性質及著作權的情形。并且，如果無法分别查明原告網絡遊戲及被告網絡遊戲整體畫面的全部内容的情況下，在認定被告遊戲侵權使用原告遊戲畫面内容時，如何得出侵權内容占原告遊戲整體畫面的比例，以及占被告遊戲整體畫面比例，又如何準确裁量侵權程度并酌定賠償數額呢？

第四，網絡遊戲整體畫面作爲影視作品，與網絡遊戲作爲計算機軟件"雙重保護"如何協調？影視作品屬于一般作品類型，享有《著作權法》第10條規定的十七項權能，發表權及著作财産權的權利保護期自作品發表起五十年。計算機軟件屬于特殊作品類型，享有《計算機軟件保護條例》第8條規定的九項權能，按照軟件屬于自然人開發還是法人或其他組織開發區分不同的保護期限。雖然對于普通人而言，遊戲整體畫面與後台軟件源代碼在可視化方面的表達不同，似乎将二者作爲不同類型作品、賦予不同性質的權利同時進行保護沒有障礙。但事實上，遊戲可視化素材要能形成連續動态畫面，離不開後台軟件源代碼指令控制。是否會出現網絡遊戲權利人以某"山寨"遊戲經營者破壞權利遊戲整體畫面影視作品完整權、改編權爲由提起訴訟，被告抗辯并舉證證明其僅是對原告遊戲軟件在反編譯基礎上的使用行爲。當然，權利遊戲爲大型網絡遊戲時，這種假設的客觀性不足，但對于一些小型網遊而言，并非不存在可能性。

第五，網絡遊戲整體畫面著作權人歸屬如何認定？按照現行著作權法的規定，影視作品的著作權歸屬于制片者，若将網絡遊戲整體畫面認定爲影視作品，可以理解爲網絡遊戲整體畫面著作權歸屬于網絡遊戲畫面制作者。當前，即使是認定網絡遊戲整體畫面構成影視作品的司法判決，也主要是在審查軟件開發者爲著作權人的基礎上，直接認定網絡遊戲開發者同時也是網絡遊戲整體畫面的制作者，同時享有遊戲畫面著作權。當然，正如存在遊戲元素創作者和遊戲整體畫面制作者不同一的情形，客觀上也可能出現遊戲軟件開發者與遊戲整體畫面制作者不同一的情形，要認定網絡遊戲整體畫面屬于影視作品，如果無法對基于網絡遊戲畫面可産生的适當署名情況進行審查，法院是否應從遊戲整體畫面的構思、設計、效果等動态畫面的創作者角度進行審查，而不是當然推定撰寫了遊戲源代碼的軟件開發者就是網絡遊戲畫面的制作者。

另外，根據《著作權法（修訂草案送審稿）》中對影視作品著作權人的規定，一些改編自已有作品的網絡遊戲，要對其整體畫面著作權人進行認定，情況将非常複雜。參與網絡遊戲畫面創作的重要成員，可視爲導演、編劇這類角色的人，以及專門爲網絡遊戲創作音樂的人，都屬于作者，有權分享使用網絡遊戲整體畫面而産生的收益。在沒有合同約定的情況下，網絡遊戲若改編自他人小說等已有作品，那麽，這些已有作品的作者，也可以享有網絡遊戲整體畫面的專有權。專有權的含義除了分享收益外，通常也包含自行主動行使或對外許可等權利範疇，似乎會使得網絡遊戲整體畫面的使用行爲進一步複雜化。

最後，筆者分析，可能是出于網絡遊戲投資開發成本較高，維持活躍的生命周期難度較大，但侵權遊戲的各方面成本大大降低，且侵權效率非常高的現實情況，網絡遊戲權利人完成遊戲并上線運營過程中，針對屢禁不止的各類侵權行爲，希望對遊戲元素、遊戲靜态界面、動态特效、整體畫面、遊戲規則、計算機軟件等對象通過包括著作權、商标、專利、不正當競争等訴由方式進行全方位、多層次、多類型的充分保護。但要如權利人所願，對網絡遊戲整體畫面認定爲影視作品，還是需要持有一定的謹慎态度和充分的事實認定理由。