平行進口中的商标侵權判斷淺議

随着貿易全球化的不斷深入，國内消費者對商品的内在需求已由品牌知名度逐步轉向品牌差異化，跨境貿易呈現蓬勃發展之勢。平行進口模式下的海外商品往往憑借其相對低廉的價格，不俗的品質口碑而頗受消費者的青睐，但也因此給傳統進口貿易經銷商帶來嚴重的市場沖擊，平行進口中的商标侵權判斷問題也成爲近年來跨境貿易中的熱門話題之一。

一、平行進口的曆史淵源及具體情形

1（一）平行進口的曆史淵源

“平行進口（Parallel Imports）”一詞在我國雖尚未明确見諸于法律條文，但多年來已在各種行政規章、規範性文件中屢屢出現。筆者則曾最早查見于2004年5月25日文化部發布的《文化部關于加強和改進音像制品進口管理的通知》，其中明确規定“禁止版權貿易之間、版權貿易與制成品之間平行進口”。

2016年北京高院則在《當前知識産權審判中需要注意的若幹法律問題（商标篇）》中指出，“平行進口應被司法所接受，不認定構成侵害商标權。”而在2019年8月19日，商務部聯合工信部等七部（署）發布了《關于進一步促進汽車平行進口發展的意見》，就汽車行業的平行進口發展給出了指導性意見。由此可以清晰地看出，我國就“平行進口”模式的态度已由起初的明令禁止轉變爲目前的促進發展，已基本認可其合法性。

2（二）平行進口的具體情形

筆者認爲，平行進口模式可簡單總結爲：平行進口商未經本國商标權人的授權而将商标權人自身或許可、認可他人在他國生産、銷售的産品合法進口至本國。其有别于傳統進口貿易的主要之處在于，平行進口商非傳統進出口貿易體系中的授權經銷商，其進口行爲未經商标權人同意或許可。

此外，傳統觀點還認爲，平行進口模式的主要特點在于平行進口商品和普通進口商品上所共同附着的商标都應能追溯到同一權利人主體或關聯控制公司，且該權利人在本國和出口國均應取得商标專用權。但筆者在實務中發現，還有一些本國商标權人與境外權利人之間各自獨立，并無任何從屬關系；但本國商标權人自身既不生産也未委托、授權他人生産，唯以授權經銷商身份單純進口、銷售境外權利人的産品。此時若他人從同一境外權利人處合法進口相同商品的，筆者認爲也應歸屬爲平行進口模式的情形之一。

例如在童年時光案[1]（案例1）中，原告南京童年時光公司爲案外人美國Child Life Essential公司的國内獨家經銷商，銷售美國Child Life Essential公司所生産、銷售的兒童營養補充劑系列産品，原告就該系列産品包裝上的“紅心”圖形标識在國内注冊了商标，且未與美國Child Life Essential公司簽署過該商标許可協議；被告北京麥樂購公司所運營的跨境電子商務平台上則銷售有美國Child Life Essential公司所生産的相同兒童營養補充劑産品。二審法院最終認定，被告通過正當途徑購得在制造國并不侵權的涉案商品并原樣再次銷售的行爲，未構成對原告“紅心”商标注冊商标專用權的侵犯。

此案也突破了“禧貝米粉”案[2]（案例2）對平行進口商品的商标侵權判定标準，在禧貝米粉案中，國内商标權人上海菲雅公司爲案外人美國Nurture公司的授權經銷商，而被告北京背簍公司的商品來源與國内商标權人相同，亦來自美國Nurture公司，法院最終認定被告雖因可以提供合法來源憑證可不承擔賠償責任，但依然構成商标侵權。

通過比較上述判例，筆者認爲，當國内商标權人同時也是境外制造商的授權經銷商時，其與其他進口商之間的商品來源相同，商品之間并未存在任何實質性差異，區别僅在于進口商主體不同，進口渠道不同，他人合法進口的商品亦屬于被境外權利人認可的“正品”。即使本國商标權人先于境外權利人将原附着于商品上的商标标識注冊爲本國商标，但并不能改變産品本身源自唯一境外權利人的客觀事實，無法阻斷境外權利人與原商品商标之間的聯系，本國商标權人的商标并不具備識别商品生産者來源的功能，僅可作爲區分各不同經銷商主體之用，當然也就無權利用商标的專用權人爲創設地域壁壘以限制他人的合法進口銷售行爲。這種與國内商标權人均從唯一境外權利人處合法進口含有相同商标的商品的，遑論境外權利人是否與本國商标權人爲同一主體或存在關聯公司關系的，亦可認定爲平行進口模式的另一具體情形。

3（三）平行進口的法理依據

“商标權利用盡”理論是商标理論體系中的重要原則之一，即當商标權人在首次銷售某款商品時，其所獲得的利潤中已包含了該商品上的商标給權利人所帶來的附加收益，因此商标權人無權阻止該商品在市場上的再次銷售流通，否則必将妨礙市場上的自由競争秩序，從而不當增加消費者購買成本。

筆者認爲，該理論的核心就在于，鼓勵商品在市場範圍内的最大化自由流通。而平行進口模式就是将商标權人已公開投放在他國市場上的商品經合法采購後再合法進口至本國，所遵循的即是“商标權利國際用盡”原則。即使如前文所述在本國權利人和境外權利人非同一主體，在商品來源可以唯一确定的情況下，境外權利人已經取得了首次銷售的合理利潤，而本國商标權人也往往已因享有的授權經銷商身份而占據了相對優勢市場地位，因此兩者均無權阻止其他規模較小的善意經營者就相同商品的合法銷售。

當然，平行進口商品的湧入也勢必會對本國商标權人的市場銷售帶來沖擊，但這也恰恰能夠倒逼本國商标權人及傳統授權經銷商改進經營措施，降低經營成本，促進各經營主體之間更充分的市場競争，更好的維護廣大消費者利益。平行進口模式背後所體現的正是商标理論中“權利用盡”與“地域性保護”兩大原則之間的沖突，其實質正是知識産權的私權專有屬性與公衆利益之間的權衡博弈。

二、平行進口中的商标侵權判定原則

我國對平行進口模式合法性的認可并不意味着可以忽視其中的侵權問題，從各地司法機關的判例來看，在處理平行進口中的商标侵權糾紛問題上，有一些基本的标準和原則需要特别注意。

(一)平行進口商品的認定标準

在涉及跨境貿易的商标侵權糾紛時，被告往往主張涉案商品爲平行進口商品，此時司法機關一般會首先就此是否屬實予以判斷。

例如在康恩泰公司訴杭州法蔻進出口貿易公司案[3]（案例3）中，被告提供了海關進口貨物報關單、海關進口增值稅專用繳款書，但法院認爲其有能力提供進貨合同等進一步證據但實際并未提供，因此認定被告所提交的材料不足以構成涉案商品的合法來源，涉案商品無法被認定爲正品。

在株式會社迪桑特訴深圳走秀網、北京今日都市公司案[4]（案例4）中，被告方未能提供與阿根廷經銷商之間的具體商品采銷合同、海關報關憑證等合法進貨來源證據，而原告方表示從未生産也從未授權他人生産過涉案産品，并出具了阿根廷經銷商反饋的從未向被告方銷售過涉案産品的書面聲明，據此法院認定被告方所提交的材料不能證明其銷售的涉案商品具有合法來源，理應承擔侵權賠償責任。

而在斐樂公司訴桂錦秀案[5]（案例5），斐樂公司訴呂豔案[6]（案例6）等案件中，被告方雖提交了商品源自韓國斐樂公司的進貨憑證，但法院認爲原告是涉案中國商标的獨占被許可人，雙方系獨立的利益實體，雖然雙方存在經濟合作，但不能因此否定商标權利及由此産生的商标利益歸屬于不同主體的事實，故認定涉案商品不屬于平行進口。

通過案例3，4可以發現，法院在認定平行進口商品時所要求的合法來源憑證不僅包括完整的發票、海關報關憑證等進貨單據外，還需要提供相應的購銷合同及上遊供貨方的相關資質信息，否則将可能因合法來源證據不足而無法被認定爲正品。而案例5，6也進一步說明了，當本國商标權人與境外商标權人爲不同獨立主體，各自已在不同地域内獲得獨立的商标利益，如就實際商品的制造、銷售又不能溯源至同一權利人的，法院一般不會認定爲平行進口商品。（二）原樣銷售原則

司法機關在對銷售平行進口商品的行爲本身持不否定态度的同時，一般會更多的關注在銷售行爲中是否存在阻礙商标發揮“來源識别”和“質量保證”功能的情形。平行進口商在銷售時應當保持商品的原始标識信息和包裝，否則依然可能構成對商标侵權。

例如在“絕對伏特加”案[7]（案例7）和“百加得酒業”案[8]（案例8）中，被告方雖然均能夠提供涉案産品的合法來源憑證，但因其在所銷售的産品上擅自加貼翻譯後的中文商标标簽，并将原商品上的産品識别碼磨掉，故均被法院認定構成商标侵權。

而在米其林公司訴胡亞平[9]案（案例9）中，被告雖能證明産品是米其林公司在日本生産的正品，但法院認爲被告方将原品上的低等級輪胎标記改爲高等級輪胎标記，破壞了商标注冊人、注冊商标和商品的真實聯系，使消費者對于産品的來源産生混淆，同時也危及了商标注冊人對于産品質量保證産生的信譽，構成商标侵權。
反之，在法國大酒庫公司訴天津慕醍公司案[10]（案例10）和童年時光案[11]（案例11）中，因被告方均未對涉案商品進行任何形式的重新包裝或改動，法院在此基礎上判定涉案商品與授權經銷商所進口的商品不存在實質性差異，進而認定這種原樣銷售的行爲不會導緻消費者對商品來源産生混淆，被告方的銷售行爲不構成對商标權人利益的侵害。

從案例7-9可以看出，無論是在商品上加貼中文商标，或是磨去商品識别碼、變更商品等級信息等已均被各地司法機關認定構成商标侵權。那麽是否對商品原始信息的任何變更都會涉及商标侵權呢？

有觀點認爲，如涉及變更消費者無法理解具體信息含義的标識，則不會對商标的識别功能産生妨礙，不構成商标侵權。

筆者則認爲，首先，通過案例10，11可以看出法院認定不會導緻商品來源混淆的前提是平行進口商未對涉案産品進行任何形式的重新包裝和改動，也即意味着如果對商品原包裝上任何标識的改動都可能導緻消費者對商品來源的合理懷疑，同時，商品上的某些對消費者來說難以知悉的字母或數字往往是商标權人追溯商品制造信息的重要标志，一旦遭到破壞或變更将可能使商品脫離商标權人的質量控制範圍；其次，平行進口商一般均爲非授權經銷商，其商品也往往可能因地域、消費對象的差别而與普通進口産品存在一定細微差别，平行進口商如就進口模式、經銷主體在原商品上加以明确的，更有助于說明商品來源，維護商标權人的商譽。因此，筆者主張，在不改變商品任何原始标識信息和産品包裝的前提下，可以适當增加說明進口模式、經銷主體等明确商品來源的标識内容。（三）商标合理必要使用原則

經營者在銷售平行進口商品時必然存在商标使用行爲，例如需要客觀描述或說明所經營的商品品牌。因此，當經營者在合理、必要的範圍内使用商标，未使消費者就經營者與商标權人之間的關系産生混淆或誤認的，商标權人應給予必要的容忍。

例如在普拉達公司訴重慶潤山東方百貨公司案[12]（案例12）中，法院就認爲，被告方在購物中心外牆廣告、店鋪内燈箱廣告及收銀台背景牆等處的宣傳使用行爲不會造成消費者誤認其銷售的皮包和服飾等商品的來源，符合商業慣例，不構成商标侵權。而在普拉達公司訴天津萬順融合公司[13]案（案例13）中，法院甚至将店鋪招牌上的商标使用也認定爲屬于合理必要的範圍。

與之相反的是，在芬迪公司訴上海益朗公司案[14]（案例14）中，一審法院認爲被告方在店鋪招牌，店鋪内裝潢、商場外牆信息指示牌、樓層指示牌、宣傳冊、銷售票據、購物袋等處的商标使用方式隻是用以指示其提供的商品的真實來源，而非爲了讓相關公衆産生混淆，未超出合理使用的範圍。

二審則在排除上述絕大部分争議使用方式後認爲，店鋪上所使用的商标或者字号除能夠指示店鋪的經營者外，還能起到指示店鋪的經營者與商标或者字号權利人之間授權關系的作用，被告方在店鋪招牌中單獨突出使用商标權人商标已超出了必要使用的範圍，侵害了原告方的注冊商标專用權。

但據筆者了解，就在本案二審後不久，被告方上海益朗公司已申請再審，上海高院裁定提審本案并中止原判決的執行，截至目前本案結果仍無定論。

由此可見，商标合理必要使用的邊界在實務中仍存在一定争議。筆者認爲，合理、必要使用既不是使消費者對商品來源産生混淆可能的超範圍使用，也并非僅限于最低必要限度的使用，應當根據使用者的主觀意圖、使用目的、使用方式和客觀後果等多方面主客觀情況相結合予以綜合判斷。

具體而言，要看經營者的使用行爲是否出于主觀善意而無攀附商标權人商譽之意圖；其使用目的是否僅在于真誠指示、告知消費者其所經營的商品品牌而非明示或暗示經營者與商标權人之間存在特定合作關系；其使用方式是否規範、合理而未刻意突出展示商标權人的商标；其使用後果是否會使消費者對商品或服務來源産生混淆可能。

以上述判例場景爲例，一般而言普通消費者并不會就商品商标或服務商标做專業的判斷，如果經營者已經通過多種方式向消費者明确告知、提示其銷售主體和地位，則消費者再看到店鋪招牌、外牆廣告牌上的品牌時僅會認知到有店鋪銷售該品牌商品，而不再會過多關注商品服務的來源。反之，如果經營者未就其經營主體、地位做出有效公示或者在公示中存在虛假描述使消費者産生混淆誤認可能的，則可能構成商标侵權。

三、結語

毋庸諱言，平行進口商相較于商标權人授權經銷商往往存在規模較小、市場話語權不強等劣勢，因此，更應當注意了解法律法規，規範商标使用，規避侵權風險。

例如，平行進口商應當注意尋找合法正規的權利人經銷商夥伴，了解其授權資質和主體身份，備份其相關證明文件，盡可能與其簽署正式、嚴謹的書面采銷合同，并注意留存完整的發票、訂單、海關報關憑證等原始進貨單據，以确保其所售商品具有合法來源。

平行進口商還應當保護所進口商品的原始外觀和包裝不被人爲破壞或損害，如有必要還可以在商品上合理加貼說明，明确進口商主體身份和商品的平行進口來源。當經營者銷售平行進口商品時，可以通過合理方式在店鋪裝飾、廣告宣傳中明示所售商品爲平行進口的真品，以示與商标權人授權經銷商的區别并做合理避讓。

此外，平行進口商和經營者還應當不斷提高經營水平，在保養維修，退換貨服務等方面建立完整的差異化售後體系，逐步增強自身競争力，在帶給消費者更多市場選擇的同時，打造獨立的經營者品牌形象，以減輕因平行進口模式導緻商标權人擔心其商譽受損之虞。

最後，也希望我國立法機關和司法機關能夠盡早的從法律頂層設計的制度層面對平行進口的規範經營予以監管，以更好的促進平行進口這一商業模式的大繁榮大發展。

[1]參見北京知識産權法院，民事判決書（2018）京73民終760号

[2]參見北京市朝陽區人民法院，民事判決書（2015）朝民（知）初字第46812号

[3]參見浙江省金華市中級人民法院，民事判決書（2018）浙07民初407号

[4]參見北京市高級人民法院，民事判決書（2012）高民終字第3969号

[5]參見浙江省杭州市餘杭區人民法院，民事判決書（2019）浙0110民初11568号 

[6]參見浙江省杭州市餘杭區人民法院，民事判決書（2019）浙0110民初11546号

[7]參見江蘇省蘇州市中級人民法院，民事判決書（2013）蘇中知民初字第0175号

[8]參見湖南省長沙市中級人民法院，民事判決書（2016）湘01民初1463号

[9]參見湖南省長沙市中級人民法院，民事判決書（2009）長中民三初字第0072号

[10]參見天津市高級人民法院，民事判決書（2013）津高民三終字第0024号

[11]參見北京知識産權法院，民事判決書（2018）京73民終760号

[12]參見重慶市第一中級人民法院，民事判決書(2018)渝01民終1317号

[13]參見天津市濱海新區人民法院，民事判決書（2015）濱民初字第1515号

[14]參見上海知識産權法院，民事判決書（2017）滬73民終23号