商标法法律事實确定的語境論方法

内容提要：商标權客體的符号屬性決定了商标法法律事實進而商标法具有源于符号意義的特殊不确定性。語境具有确定商标符号意義的功能，提高商标法的确定性必須運用以語境爲核心的語境論方法。語境論方法是動态的、有機的，不同于靜态的、機械的現有商标法符号學分析，它的自覺運用能夠更全面徹底地消除商标法法律事實的不确定性，最終提高商标法的确定性。語境的性質、内容和基本要求是語境論方法的核心内容。語境論方法中的語境不是純粹的客觀物理語境，而是結合了消費者心理構造的認知語境，可以分爲商品語境與非商品語境。語境論方法中的語境必須是客觀的、相關的、普通的、全面的、整體的。運用語境論方法需要經過設定商标法問題、語境的識别、語境的重構及在重構語境下解決商标法問題四個步驟。

關鍵詞：語境論；商标性使用；商标顯著性；多因素測試法

目錄

引言

一、商标法法律事實确定運用語境論方法的必要性及規範意義

二、語境論方法中語境的概念、性質與内容

三、語境論方法中語境的基本要求

四、運用語境論方法确定商标法法律事實的具體步驟

結語

引 言

确定性是法律最重要的追求目标，其不僅是法的秩序價值實現的前提條件，也是法治的必然要求。然而，追求商标法的确定性面臨特殊難題，“商标法是知識産權法中最難預期的，當适用于事實時其結果是最難以預測的”。其根本原因在于商标權客體的符号屬性，“商标法涉及一種非常特殊的财産：語義鏈中的财産”，作爲商标權客體的商标是一種符号。作爲商标符号能指的商标标志指向的意義具有多重性和潛在性，不結合其使用語境，商标符号指向的意義便不能确定，導緻作爲商标法法律事實核心的商标符号使用的性質不确定，繼而導緻商标法适用的不确定性。商标法面臨的源于商标權客體的符号屬性的特殊不确定性是傳統法學方法論無法解決的，需要探索專門适用于商标法法律事實确定的新方法。鑒于商标權客體的語言或符号屬性，這種新方法隻能來自于作爲語言學分支的語用學，隻能是以語境爲核心的語境論方法。

目前，盡管符号學方法已經被用于研究商标法，甚至已有商标法學者提出處理商标法問題的語境論觀念，實踐也已經在零星地運用語境概念确定商标法法律事實、分析商标法問題，但目前學術上尚未形成方法論意義上的确定商标法法律事實的系統的語境論方法，實踐對語境論方法的使用也不系統、不自覺，導緻商标法法律事實難以确定，以至于商标法适用被認爲“每一案件實際上都是獨一無二的”，“判例隻有有限的價值”，對商标侵權糾紛案件“進行徹底研究可能會發現判例法傾向于支持任何一方”。因此，雖然我國商标法的某些規定也要求認定商标法法律事實時考慮語境，但商标法裁決具有很大的不确定性。比如，均于英雄烈士保護法生效後申請的兩個與烈士“武大郎”姓名相同的“武大郎”商标申請卻有截然不同的命運，使用于第1類海藻（肥料）等商品的第33556439号“武大郎”商标注冊成功，而使用在第25類服裝等商品的第40018052号“武大郎”商标注冊申請則被駁回，與烈士姓名相同或者含有烈士姓名的标志能否注冊确定性較差，其根本原因是未充分考慮标志使用的語境因素。盡管《商标審查審理指南》（2021）下編第三章第3.8節規定，“對于與烈士姓名相同或者含有烈士姓名的标志，應當結合該标志的構成要素、指定的商品服務、申請人所在地域與該烈士的關聯程度等因素，綜合判斷該标志的注冊和使用是否可能損害烈士的名譽、榮譽或産生其他不良影響”，但商标審查機構卻往往僅檢索烈士名錄并按檢索結果機械裁決，而很少考慮相關公衆認知和标志使用等相關語境因素。鑒此，本文提出一種認定商标法法律事實的系統的語境論方法，以期提高商标法适用的确定性。

一、商标法法律事實确定運用語境論方法的必要性及規範意義

商标法法律事實主要表現爲商标符号的使用，其核心是确定商标符号的意義。不結合語境，商标符号的意義便不能确定，因此有必要運用以語境爲核心的語境論方法來确定商标法法律事實。與目前僅靜态地解釋商标法的符号學分析不同，語境論方法可以從商标符号實際運用的商業現實出發，動态地、具體地分析商标符号現象，以确定商标符号的實際意義，提高商标法法律事實和商标法的确定性。

（一）商标法法律事實不确定性的特殊來源與語境論方法的必要性

1.商标符号意義的不确定性是商标法法律事實不确定性的特殊來源。

卡西爾說：“人是符号的動物。”因爲人通過符号認識客觀世界、同客觀世界打交道，并通過符号相互交際以形成作爲人的本質屬性的基本前提的社會性。因爲“意義必須用符号才能表達，符号的用途是表達意義”，所以意義是符号的核心。符号的意義包括語義意義與語用意義。語義意義是符号固有的、本質的概念意義（詞典意義），不受語境等外界因素影響，是概括的、靜态的、相對穩定的。語用意義是符号的具體使用者在一定語境中的語言（符号）行爲所決定的語境意義，是語義意義與語境結合的産物，是具體的、動态的交際中的實際意義。語義意義是符号意義的基礎，是潛在的，語用意義是語義意義在特定語境中的呈現和偏離，是實際的。交際主體既要掌握語義意義，也要将語義意義和具體語境結合形成語用意義，才能最終實現交際。語義意義與語用意義的劃分以及通過語義意義結合語境獲得語用意義的過程，是由語言或符号演變的經濟原則決定的。經濟原則是語言演變的基本原則，即語言演變的動力來自于交際的需要和人的自然惰性之間的沖突，前者促使人類創造新的、複雜的語言單位，後者則要求在言語過程中盡量減少力量的損耗，力求用少量的語言單位傳達盡可能多的意義。社會實際生活中的交際不僅多種多樣，而且處于不斷變化之中。如果爲每一交際過程均提供唯一的符号和交際形式，那麽符号和交際形式就會變得無限多，以至于交際主體無法掌握。于是，語言學通過兩種手段既貫徹經濟原則，又滿足社會交際的需要：其一，發展一套盡量簡單的語言符号系統。詞語是表達概念的，概念反映了客觀事物。客觀事物是千差萬别、無窮無盡和不斷變化的。如果有多少客觀事物就創造出多少詞語，語彙就會無止境地擴大，學習和使用就難以負擔。因此，通過增加詞語的義項創造多義詞，使同一詞語表達多個不同的概念，客觀上解決了語言形式的有限性和客觀事物的無限性之間的矛盾。其二，借助語境運用有限的詞語實現無限的交際。相對于圍繞客觀事物進行的動态的、無限的交際，多義的語言符号系統及其對客觀事物的反映仍是靜态的、相對有限的，還必須把語言符号的語義意義與“龐雜”“紛繁”“内容豐富、範圍廣闊”的語境相結合，才能最終确定語用意義，滿足動态的、無限的交際需求。貫徹經濟原則的這兩種手段減輕了人的記憶、學習與使用負擔，但也使得整個符号交際系統變得更爲複雜，增加了符号交際系統的不确定性。

商标是廠商創造的用以向消費者傳遞商品信息、與其進行交際的符号，商标這種符号同樣遵循上述語言符号演變的經濟原則。商标符号的語義意義往往也是多重的，任意性商标、暗示性商标、描述性商标的标志原本就是社會文化中的符号而具有多義性，即便是社會文化中原本沒有的單義的臆造性商标，經過長期使用也可能從單義變成多義。商業實踐也表明，使用普通英語詞彙的任意性、暗示性商标通常比臆造商标更有競争力，這導緻大部分商标符号來自社會文化中原有的符号，大部分商标的語義意義是多重的。商标符号同樣隻有結合具體語境，才能确定其實際的語用意義。事實上，即便尚未産生其他意義的臆造商标隻有唯一的商标意義，也仍需結合具體語境才能最終确定其實際的語用意義。比如，“haier海爾”是臆造商标，隻有“haier海爾”家電的唯一意義，當某家電維修服務商使用“haier海爾”标志時，隻是表明其具有修理“haier海爾”家電的能力，提供修理“haier海爾”家電的服務，從而構成商标指示性正當使用。

商标法法律事實主要表現爲商标符号的使用，核心是确定商标符号的意義。商标符号的意義既可能是語義意義，比如在分析描述性商标是否獲得了顯著特征的情形，法律事實主要是确定描述性标志是否取得了第二含義，這種第二含義就是一種語義意義。商标符号的意義也可能是語用意義，比如在分析商标符号使用行爲是否構成指示性正當使用時，不僅需要确定商标符号使用行爲使用的是商标符号的商标意義，還需要進一步結合語境分析商标符号的商标意義的最終呈現即語用意義。商标符号的意義還可能既包括語義意義也包括語用意義，比如在分析商标符号使用行爲是否構成描述性正當使用時，就不僅需要确定商标符号使用行爲使用的是否爲商标符号的非商标意義，還需要結合語境确定商标符号使用行爲是否在發揮商标符号的非商标意義的實際功能，即确定商标符号的語用意義。在大多數商标糾紛中，僅抽象地分析商标符号的語義意義究竟是商标意義還是非商标意義是不夠的，還必須結合其實際使用的具體語境，才能确定商标符号的語用意義和商标符号實際發揮的功能，商标法法律事實才能最終确定下來。因此，商标符号的語義意義的潛在性及在交際中向語用意義的轉化過程，是商标法法律事實特殊不确定性的主要來源。

2.語境的意義确定功能決定了語境是确定商标符号意義的基本工具，決定了語境論方法是解決商标法法律事實的特殊不确定性的基本方法。

語言學研究表明，“語境的功能是多方面的。就話語表達而言，語境影響說話人在說話内容、表達方式、表達手段等方面的選擇；就話語理解而言，語境有助于聽話人确定指稱、消除含糊、充實語義等”。語言的經濟原則的實現過程也表明，一旦完全進入語境，語言或者符号“便具備了完全的動态性”，“由于語境各因素的種種限制，語義實現了單義化”，“語義的表達效果也因受到語境的制約而變得明朗無誤”。也就是說，商标符号“使用的語境提供了意義”，使商标符号的意義即商标符号使用的性質确定下來，商标法法律事實得以确定，保障了商标法适用的确定性。這種以語境爲核心的方法就是語境論方法，它堅持一種語境觀念，把語境置于商标法法律事實的核心，全面識别與完整重構商标符号使用的語境，并根據這種重構的語境确定商标符号使用的具體性質，最後在此基礎上正确适用商标法。

歸根結底，商标法法律事實需要用語境論方法确定的根本原因是，“商标不是孤立解釋的，而是始終處于語言語境之中”，語境是商标法法律事實的重要組成部分，離開語境幾乎不可能準确确定商标符号的意義和商标符号使用的性質。因此，“商标法的出發點是理解字詞（或其他符号）在語境中的實際作用”。

（二）語境論方法的規範意義

現行商标法研究和實踐均未能提供有效消除商标符号意義的特殊不确定性的方法。爲凸顯商标符号的意義，尤其是商标識别商品來源的意義，國内學者和商标實踐往往使用不同于商标法第48條規定之“商标的使用”的“商标性使用”、“商标意義上的使用”、“商标法意義上的使用”等術語，試圖以此确定商标符号使用的具體性質。國外學者雖然沒有使用不同于“商标的使用”的術語，但也強調商标的産品或服務來源識别作用。使用“商标性使用”等術語以及強調商标的商品來源識别作用雖然有助于從語義意義角度區分商标法第48條規定的“商标的使用”與其第59條第1款規定的不屬于商标使用的商标描述性正當使用，但無法區分語用意義角度的商标指示性正當使用和商标權用盡，因爲兩者使用的對象均爲他人的商标和商标符号的商标意義，商标符号使用的差别在于不同語境下使用他人商标的目的和效果不同。在商标指示性正當使用語境下，盡管使用他人商标的目的不是爲了識别商品來源，而是爲了說明自己的商品的某種特性，但形式上這種使用不僅是在使用他人商标，而且使用的他人商标指示的也是他人的商标商品，屬于“商标意義上的使用”，隻是結合語境可以判斷使用的最終目的是說明自己的商品的某種特性而不是識别他人的商标商品的來源。而在商标權用盡語境下，商标法因特殊政策考慮将首次銷售之後進一步銷售商标商品而使用商标的行爲排除在商标權效力之外，此時的使用不僅形式上是使用他人商标指示他人商标商品，而且使用他人商标的目的與商标權人使用商标的目的也完全相同，同樣是識别商标權人的商标商品的來源，就是一種“商标法意義上的使用”“商标意義上的使用”“商标性使用”。因此，不結合語境，而僅僅籠統地使用“商标性使用”等術語并強調商标的商品來源識别作用，無助于确定上述兩種不同語境下商标符号使用的具體性質。

就商标法研究來說，盡管現有研究已經運用了符号學分析方法，但仍是靜态的、機械的，導緻“僅僅提供了商标法基本範疇或制度的基本框架，卻無法更進一步深入認識這些基本範疇或制度的内在過程與機理”，“無法具體解析商标侵權和淡化”，“實踐操作性仍需加強”。語境論方法則是一種動态的、有機的分析方法，可以彌補此種不足。語境論方法屬于語言學的語用學分支，而傳統商标法的符号學分析更偏重于語言學的語義學分支。“語義學是對抽象于語言使用之外的意義的研究，語用學是對使用中的語言意義的研究”，商标法的語義學分析大多數情況下無法用于确定商标法法律事實，而語用學分析“通常以這樣的觀點爲出發點：說話者提供溝通意圖的證據并選擇傳統上适合于使其意圖在受話者相信的背景下被理解的符号，受話者轉而爲特定的語境構建解釋，而不是從他們面前的符号中找到某種固定或穩定的意義”。也就是說，語用學的語境論方法不僅是動态的，而且是實際的、有機的，以商标符号使用的市場現實爲基礎，确定商标符号的實際意義和商标符号使用的性質。

就我國商标實踐來說，并非完全沒有涉及語境，隻不過既沒有形成系統的确定商标法法律事實的語境論方法，也沒有形成運用語境論方法确定商标法法律事實的自覺。在“青花椒”商标糾紛案中，一審法院認爲，“被訴侵權标識被五阿婆火鍋店用于店招等處，且屬于突出使用，其使用方式、使用位置起到了識别服務來源的功能，屬于商标性使用”。爲何屬于“突出使用”，一審法院沒有具體說明，很可能是因爲“青花椒”三字與被告的注冊商标“鄒魚匠”相比，字體不同且字号更大。然而，正如二審法院認定的那樣，被告在“青花椒”字樣前面附加自己的注冊商标“鄒魚匠”标識，後面帶有“魚火鍋”三字，“青花椒”與“魚火鍋”在字體、字号、色彩、高度、字間距等方面均保持一緻，沒有單獨突出使用，而是與“鄒魚匠”“魚火鍋”共同使用，與萬翠堂公司的涉案商标存在明顯差異。因此，被告在店鋪招牌上将“青花椒”使用在“魚火鍋”之前，完整而清晰地向公衆表達了其向消費者提供的招牌菜是“青花椒魚火鍋”，“青花椒”是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，并非商标性使用。該案一審、二審法院對商标符号使用性質的認定之所以截然相反，主要是基于對事實的不同解讀，二審法院更詳細完整地描述和解讀了商标符号使用的語境，從而使法律事實的認定也更具确定性，更易爲人接受。盡管該案二審生效判決較好地解決了問題，但必須認識到，隻有系統的語境論方法以及運用語境論方法的自覺，才能确保類似案件事實認定的确定性，實現商标法的确定性。

二、語境論方法中語境的概念、性質與内容

語境是語境論方法的核心，語境的概念、性質、内容和語境的基本要求是語境論方法的主要内容。本部分從概念、性質和内容等方面對語境論方法中的語境進行界定，下一部分總結語境論方法中的語境的基本要求。

（一）語境論方法中語境的概念與性質

在語境學看來，語境是運用語言時所處的現實環境，是與言語交際行爲相聯系的各種環境要素組成的内容豐富、範圍廣闊的動态系統。比照語境學中的語境概念，語境論方法中的語境就是商标符号運用時面對的現實環境，是與商标符号運用相聯系的各種環境要素組成的動态系統。與普通符号交際不同的是，商标符号包括商标，而商标是商品交易中傳遞商品信息的工具，是商品交易的重要組成部分。因此，商标這種符号運用的語境更多地是一種市場交易環境，不同于以話語爲主的言語交際性的語境。

傳統語境觀認爲，語境是先于交際過程的靜态地存在于人們思想中的一系列客觀知識，語境在交際中具有規範和制約作用，交際雙方處于受語境控制的被動地位，語用主體在交際過程中不具有選擇和構建語境的主動性。現代語境觀則認爲，語境是一種認知語境，“語境是一種心理構造，是聽者對世界的假設的子集”，“正是這些假設，而不是世界的實際狀态，影響了話語的理解。這種意義上的語境并不局限于直接的物理環境或直接的先前話語：對未來的期望、科學假設或宗教信仰、零星的記憶、一般文化假設、對說話者的心理狀态的信念，都可能在理解中起着作用”。在認知語境觀看來，“認知語境并非憑空自生，也非交際雙方大腦中所固有，而是交際者基于生活的經驗，在對當前外部信息的感知、整理與記憶的基礎上形成的。記憶中的經驗信息與當前的外部輸入信息（或可感知信息）是認知語境的外在源泉”。沒有物理的外部輸入信息，交際者的主觀心理構造既難以形成，也無以被“激發”。同時，交際者“是一個主動的信息探求者，并不是消極地等待着環境刺激而産生反應的被動個體。個體内部已有的知識、經驗及其結構對其心理活動和外部行爲會産生決定性影響，人的行爲、動作的産生以及言語活動等都受到個體内部心理活動的調節和控制”。概言之，語境是外部輸入信息與交際者心理構造的結合，是交際者積極主動構造的結果。

商标是一種符号，“是一種純粹屬于消費者頭腦的财産”，“商标法需要‘通過消費者來思考問題，隻看到消費者眼中的市場’”，“消費者是商标法中萬能的尺度”。因此，盡管廠商是商标通信系統的信源，是商标法中最重要的權利主體，但消費者才是商标通信系統的信宿，是商标通信的最終目标和商标法的終極判斷标準，決定着商标法上所有重要範疇和制度的構造。根據《最高人民法院關于審理商标民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2020〕19号，以下簡稱“商标糾紛解釋”）和《最高人民法院關于審理商标授權确權行政案件若幹問題的規定》（法釋〔2020〕19号）的規定，相關公衆包括與商标所标識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者，相關公衆不僅是商标授權确權中訴争商标是否具有顯著特征，是否爲通用名稱，是否與在先的注冊商标、未注冊的馳名商标、注冊的馳名商标、地理标志、字号權、姓名權、肖像權等在先權利相沖突的判斷主體，而且也是商标侵權判斷中商标相同、商标近似、商品相同、商品類似、商品與服務類似、混淆可能性的判斷主體。根據“商标糾紛解釋”的規定，認定商标是否相同或近似，應以相關公衆的一般注意力爲标準，認定商品或者服務是否類似，應以相關公衆對商品或者服務的一般認識綜合判斷。鑒于相關公衆中的其他經營者是更爲專業的“商業顧客”，消費者是更容易混淆的一般公衆，各國或地區商标法通常隻在極少數僅有其他經營者的情況下才以其他經營者作爲相關公衆的主體标準，而在大多數僅有消費者或者既有消費者也有其他經營者的情況下，往往以消費者或者一般公衆作爲相關公衆的主體标準。商标授權确權與商标侵權判斷中的相關範疇均是處于特定語境中的，隻有結合語境，這些範疇才能理解和最終确定。“‘在語境中使用’和相應的‘在語境中理解’等概念在分析商标問題時與抽象的符号尺度一樣重要，商業符号在特定語境中使用時而不是抽象地需要商标保護，它們的意義、影響以及侵犯特定權利的程度，都取決于它們的使用方式以及符号本身的内在意義潛力。”由于語境論方法中的語境要考慮消費者的一般注意力和一般認識甚至以之爲基礎，這種語境顯然是一種需要考慮作爲主體的消費者的知識的認知語境，而不是純粹外在的物理環境。

商标符号使用離不開語境，不存在孤立的、真空中的商标符号使用。很大程度上，語境也是商标符号使用的組成部分，商标符号使用的性質必須結合語境确定，“雖然語義的意義肯定與消費者的來源識别判斷有關，但它既不是唯一的也不是最重要的因素。如果商标被展示在一種與品牌感知模式一緻的語境中，消費者就可能會判斷該商标是指示來源的”。以商标顯著性爲例，文字商标的顯著性通常采用通用名稱、描述性商标、暗示性商标、任意商标和臆造商标的五分法譜系來劃分，然而，在商标使用的語境确定後，商标文字含義雖不能說不重要，但并不能實質決定商标的顯著性。實證研究表明，除了通用名稱和臆造商标基本與商标顯著性的五分法譜系一緻外，即不具有商标意義的通用名稱不太容易被看作是來源識别标志（26.7%），而固有顯著性最強的臆造商标容易被看作來源識别标志（100%），固有顯著性介于通用名稱和臆造商标之間的商标中，三個商标法上認爲固有顯著性較弱的描述性商标被看作來源識别标志的比例分别爲76.7%、83.3%和100%，平均達到86.67%，而商标法上認爲固有顯著性更強的任意性商标和暗示性商标被看作來源識别标志的比例卻分别爲76.7%和86.7%，平均爲81.7%，反而低于描述性商标被看作來源識别标志的平均比例，原因在于位置等語境因素對商标符号使用性質的确定具有比文字商标的語義更重要的作用。可以說，語境不僅是商标符号使用的組成部分，甚至是商标符号使用性質的決定因素。

（二）語境論方法中語境的主要内容

商标符号的語境和普通語言中的符号的語境有所不同。商标符号不僅可以像語言等符号一樣在話語中使用，比如在廣告宣傳中通過話語方式使用商标符号，而且可以在非話語的商标商品的經營活動中使用，比如在商标商品展銷、銷售等實際提供中使用。在廣告宣傳的話語中使用商标符号時，商标符号的語境和普通語言的語境類似，同樣可以分爲語言語境和非語言語境。在商标商品提供的非話語經營活動中使用時，商标符号出現于商标商品之上，商标商品出現在特定的經營場所，商标符号在這種具體場景中發揮作用，這種情況下顯然很難将商标符号的語境劃分爲語言語境和非語言語境，而是一種商标商品提供的商業語境。和語言學中的語境相同，語境論方法中的語境也具有認知性和建構性，是作爲認知主體的消費者主觀建構的結果。語境論方法中的語境在消費者消費過程中發揮作用，而消費者顯然并非機械地接收信息，而是會主動地認知，消費者的知識、經驗、态度在語境的構造中具有重要作用。

鑒于商标語境與普通語言符号語境的不同，本文按照語境與商标的“距離”，把商标語境劃分爲兩個方面：商品語境與非商品語境。消費者購買商标商品時進行來源識别的過程可以簡略描述如下：消費者在市場中遇到産品包裝時會進行來源識别判斷，他會先從記憶中檢索包括産品包裝的空間布局、商标信息的普通标簽位置、總的預期和商标外觀的心理模型，以及産品在市場中如何呈現的預期的産品包裝的感知圖式。通常，産品包裝的布局會在閱讀或處理包裝上的文字商标的任何語義之前被喚起和處理。在識别産品來源的感性目标和喚起品牌包裝的感知圖式的指導下，消費者的注意力随後會集中在包裝上他期望找到商标的“商标點”上，然後對文字商标的語義進行感知和加工，消費者會将在“商标點”發現的文字/符号與他對商标的記憶模式進行比較，如果觀察到的與他對商标的記憶模式一緻，那麽他就會認爲這個文字/符号是一個來源标志，反之，他會拒絕這個文字/符号作爲來源标志，并在包裝上的其他地方尋找信息來完成來源識别目标。從這一過程可以看出，商品語境就是與商品外觀、商品包裝直接相關的商标語境，是消費者“遇到”商标商品後直接影響消費者來源識别的商标語境。非商品語境則是商品外觀、商品包裝之外的如商标商品的廣告宣傳、銷售渠道、銷售商标商品的店鋪的店面布局、擺放商品的貨架等影響消費者“遇到”商标商品的機會的商标語境。

上述商标的商品語境與非商品語境的劃分，得到了實踐支持。以美國各聯邦巡回上訴法院分析傳統商标侵權的“多因素測試法”中的因素爲例，除商标的近似性外，各巡回上訴法院的“多因素測試法”中基本均包含的因素有商品的類似性、原告商标的強度、消費者或購買者的知識、經驗和注意力、實際混淆的情況、被告使用标志的故意。此外，各巡回上訴法院的多因素測試法中提到的其他因素還包括雙方貿易渠道之間的關系、當事人之間的廣告關系、原告縮小兩種産品之間差距的可能性、被告産品的質量、在沒有實際混淆證據的情況下同時使用的時長和條件、雙方銷售努力針對的目标的一緻程度、雙方在業務中使用的設施的相似性、雙方地理市場範圍的相似性、零售網點的一緻性、同時使用的區域和方式、銷售戰略的異同、在類似商品上使用近似标志的數量和性質、使用或不使用商标的商品品種（商标、“家族”商标、産品商标）、申請人與在先商标權人之間的市場邊緣區域、申請人有權不讓他人在其商品上使用其商标的程度等其他可以證明使用效果的事實。實踐中，上述因素中的每一因素還可分拆成更細的因素，每一因素往往也是在一定的語境或背景中進行判斷的。比如，對商标近似性來說，可以從商标的音、形、義等角度進行判斷。同時，正如不應對商标本身進行機械切分一樣，也不應在消費者使用和遇到商标的語境或環境之外孤立地看待它們，尤其是當商标的背景涉及額外的确實有助于區分來源的商業标志（如公司名稱、部門名稱、品牌名稱、品牌标志、産品标志、徽标或其他外觀）時，這種背景就更有可能影響消費者對商标的印象。在這些因素中，商品類似性、在類似商品上使用近似标志的數量和性質、使用或不使用商标的商品品種大體上屬于上述的商品語境，而其他因素基本均屬于影響消費者“遇到”商品機會的非商品語境。

語境論方法中的語境與普通交際的語境有三點明顯不同。其一，語境論方法中的語境可能比一般交際語境簡單。因爲其主要是在消費者使用商标識别商品來源時發揮作用，雖然也涉及商标符号相關意義的傳遞與理解，但畢竟是在更爲物質性的商品交易環境中進行的，受到更多制約。且在現代商業的很多情況下，比如在超市購物，通常是商品放在貨架上，消費者自己搜尋商品并進行選擇，商品被動地爲主動的消費者識别，不像普通交際中雙方均是主動的交際主體，交際更爲複雜。當然，現代商業交易中的商品也不完全是被動的，比如專賣店通常有導購員，此時商品就不是純粹被動的。其二，語境論方法中的語境大多不是現場的語境，而是事前拟制或事後重構的語境。在商标注冊過程中，由于申請注冊的商标可能還沒有實際使用，商标是否具有顯著性、是否屬于法定禁用标志、是否具有功能性、是否與在先商标等在先權利沖突，均是潛在的。以與在先商标沖突爲例，在後商标申請注冊時，申請商标通常尚未實際使用，在先商标可能也沒有實際使用，尤其一般尚未在注冊指定的全部商品上使用。因此，申請注冊商标和引證商标使用的語境主要是商标糾紛處理者事先拟制的。在商标侵權糾紛中，盡管原告和被告的商标必定均是實際使用的，具有實際的商标使用場景，但在訴訟發生後，即便案涉侵權行爲尚未停止，糾紛處理者大多也并不會親臨商标使用現場，而往往是通過證據等材料在事後重構商标使用的語境。美國商标法學者麥卡錫認爲：“爲了對購買者混淆的可能性作出現實的評估，法院必須試圖重現潛在購買者作出選擇的條件。法院不應在安靜的審判室内長時間地、細緻地比較相互沖突的商标，因爲這不是購買者面對商标的語境。”美國第二巡回上訴法院則指出：“蘭哈姆法要求法院根據商标在購買環境中實際顯示的方式來分析産品的相似性。”總的來說，不管是在商标注冊環節還是在商标侵權判斷環節，商标審查員、商标評審員和法官一般均不會在商标使用現場适用商标法，語境論方法中的語境或者是事前拟制的，或者是事後重構的。其三，語境論方法中的語境具有顯著的模拟性。由于語境論方法中的語境大多不是現場的，因此，商标審查員、商标評審員和法官必須“試着模仿市場”。當然，無論從視角上還是内容上，這種模拟或者模仿都和消費者實際購物消費的情況有一定差異。在視角上，語境論方法中的語境是第三人的視角，不同于消費者實際利用商标的交際主體視角。在内容上，語境論方法中的語境是普通消費者利用商标的語境，而不是某個具體消費者利用商标的語境。

三、語境論方法中語境的基本要求

語境論方法中的語境和語用學中的語境類似，因此可以參考語用學的研究成果來确定語境論方法中語境的基本要求。同時，商标畢竟是在市場交易中發揮作用，它的語言是一種“商品的語言”，語境論方法中語境的基本要求必定有自己的特點，需要專門研究。

（一）語境必須是客觀的

語言學研究表明，“語境本來就是語言的一種客觀屬性”。因爲“任何一次語用交際都是在相應的語境之中進行的，不存在脫離語境的語用交際。語境的這種與言語行爲共生的現象，反映了它的客觀性和現實性。這種客觀現實性，以語言外的諸語境因素如時間、地點、社會、時代等表現最爲明顯”。“上下文語境一旦形成，便是客觀的存在，影響語用交際的活動。”盡管“語境的構成有客觀因素和主觀因素”，且語境必定體現語用主體的主觀選擇，但均很難否定語境的客觀性。因爲這種主觀因素和主觀選擇均不是任意的，主觀因素無非體現了說話者的個人特點，而主觀選擇無非體現了說話者的個人意願，這些因素和選擇一旦選定，就必然按照語境的客觀規律發揮作用，不再受說話者個人影響，不能否定語境的客觀性。即便在認知語境觀看來，認知語境是由語用者或交際者共同構建的，體現了語用者的交際意圖和認知能力，但這種語用者的主體和主觀因素均不是任意的，不能否認語境的客觀性。

語境論方法中的語境就是相關主體使用商标符号傳遞相關信息時面對的除商标符号外的市場條件，這種語境是客觀的。商标侵權判斷中混淆可能性的事實複雜性根源在于，這個問題必須從市場的角度來看待，重點是在實際市場條件下使用的商标，法院關注商标法所處理的商業世界的實際情況，潛在買家是否會發生混淆的市場現實控制着是否存在混淆可能性，對消費者混淆的評估必須試圖重現決定購買的條件，法官應當試圖确定的不是他/她會做什麽，而是在市場條件下一個合理的購買者會做什麽。多因素測試法模拟的市場條件既包括商标符号，也包括商标符号使用的語境，這種市場條件不以商标權人和消費者的意志爲轉移，是客觀的，正是這種客觀的市場條件決定了究竟是否存在混淆可能性。因此，盡管作爲市場條件模拟的多因素測試法并不一定能夠使案件的結果更可預測，但它确實提供了證明和論證混淆可能性的一般模式，并使決策過程更加統一和可預測。

（二）語境必須是相關的

語境不是随意組織和構造的，因其畢竟是交際中存在的，而“關聯性是始終制約人類交際的基本因素，可看作一個常量，而語境則是一個變量，是一個心理結構體”，“影響話語理解的認知語境不是預先設定的，而是聽話人根據關聯原則建構而産生的”，“一切有可能成爲語境的種種因素，如果失去了和具體語用的聯系，沒有對語用産生影響，也就沒有充當語境的資格”。“在交際中，真正對話語産生影響的語境實際上是那些被交際主體選擇的結果，隻有那些經過交際主體主觀認知選擇了的語境才能成爲認知語境”；“個人百科記憶的組織以及所從事的思維活動會限制潛在語境的數量，使得人們可以在任何時刻從中選擇具體的語境，認知語境的這一選擇特性更接近人類認知過程的真實”。換言之，“不是全部的社會的、自然的條件都是語境，隻有制約話語意義的那部分社會的、自然的條件才是語境”。語境必須是與交際或話語意義相關的内容。

對于語境論方法中的語境來說，語境的相關性是指語境必須與待處理的商标法問題相關。混淆可能性分析所涉多因素事實上就是對混淆可能性問題的市場現實的模拟，除商标外，就是影響混淆可能性的語境因素。并非所有因素都存在或在每一案件中都被同等強調，由于調查是具體的和個案的，不同因素可能在不同案件中起主導作用，給予每一因素的适當權重應視情況而定，每一因素都必須在它如何影響混淆可能性這一最終問題的背景下加以評估，對混淆可能性的判斷必須基于對證據中所有對混淆可能性問題有影響的因素的相關事實的分析。多因素測試法同樣可以适用于虛假代言、滑稽模仿、比較廣告以及在重新組裝或修改的商品上使用最初商标（是否構成商标權用盡），但因涉及的商标法問題不同，語境的内容也有所不同，需要根據具體的商标法問題确定。即便同爲混淆可能性的判斷，且各國商标法上規定的商标注冊與商标侵權判斷中的商标沖突标準均爲混淆可能性，商标注冊與商标侵權判斷中的語境也有較大不同。商标注冊中，由于申請注冊的商标甚至在先的引證商标可能均尚未使用，無論是商品語境還是非商品語境，相互沖突的商标的語境均不确定，商标之間的沖突往往是紙上的，是脫離市場現實的，對沖突的評估往往以一種相當抽象和簡略的方式進行。而在商标侵權判斷中，由于沖突商标通常已實際使用，被控侵權商标和引證商标均有各自實際使用的語境，商标之間的沖突是市場現實下的沖突，具有更全面的語境，沖突判斷更爲客觀具體。因此，歐盟學者指出，盡管《歐盟商标條例》第8條第1款（a）和（b）項以及第8條第5款的規定與第9條第1款（a）、（b）和（c）項的規定字面上相同，但他們的評估是在不同的結構領域進行的。總之，不同的商标法問題導緻商标法适用的不同語境，可能導緻幾乎相同問題有不同的處理結果。

（三）語境必須是普通的

語用學或語境研究著述的确沒有強調語境必須是普通的，但由于“語言是社會現象，具有明顯的社會性”，語境也是社會的，含有“社會”因素，是一個社會文化團體辦事、思維或信仰的方法，是一種共有的集體意識，當然不能由個人的個别情形來決定。語境之所以對語言具有制約功能，在于不同的語言交際活動所依存語境的差别性和特定語言交際活動中交際參與者對語境的同一性認知認同。在不同的語言交際活動中，語境差别決定了同樣的語言單項從現象上反映出的語義差異和同樣語義在表述中的語用差異，而交際參與者對語境同一性認知認同的準确程度則決定了交際能否成功，因爲語境差别直接體現了語境的語義制約功能和語用制約功能，而對語境同一性的認知認同則體現了語境對語言交際效果的制約功能。語境的社會性和同一性認知認同意味着語境不僅在交際雙方間發揮作用，而且是社會的，具有社會性。

在商标法中，語境的普通性最爲典型地體現在商标法的主體标準上。不管是相關公衆還是消費者，均是普通的，消費者“語境化的一個關鍵方面是忽視粗心的和高度注意的消費者，......從各個方面來看，從定量的意義上分析一個‘平均數’是沒有意義的，因爲普通消費者擁有大量的變量，并且缺乏在現實生活中測試它們的能力”。語境論方法中的語境必須排除非常情況和例外情況，而隻考慮普通情況。在商标侵權的混淆可能性判斷中，盡管美國不同巡回上訴法院采用的分析因素數量不同，最少的隻有6個，最多的達13個，大部分是7個或8個，但實證的統計學研究表明，隻有商标的相似性、被告的故意、商品的類似性、原告商标的強度、實際混淆的證據才是對混淆可能性有決定性影響的核心因素。混淆可能性判斷的多因素統計分析表明，語境具有普通性，個别的、特殊的語境對某消費者或其某次具體消費決策可能有影響，但無法作爲混淆可能性分析的基本依據。

（四）語境必須是全面的

語言的語境的内容非常廣泛，理論上，一切影響和制約語言存在與變化的因素都可稱爲語境。但對于具體語言對象而言，不同語境因素對語言的影響與制約有強弱之别，有些甚至微乎其微。盡管如此，若要正常發揮作用，在構成上語境必須較爲全面，缺乏某些語境尤其是缺乏重要的關鍵語境可能導緻語境的功能無法正常發揮，繼而導緻表達和理解上的不确定性甚至歧義。比如，在翻譯時，“語境的構成因素包羅萬象，某一種語境因素的缺失都可能對語境的制約功能産生影響”。

在商标法中，語境也應盡可能全面，缺失一些語境尤其是重要的關鍵語境必然會影響案件的處理結果。仍以混淆可能性判斷爲例，美國關稅與專利上訴法院在一個案件中指出：“在每一個涉及混淆可能性的案件中，（裁決者）有責任在考慮所有證據的情況下，找出混淆是否可能出現。”歐洲法院認爲：“必須在考慮到與案件情況有關的所有因素的情況下，整體地評價混淆可能性。”也就是說，混淆可能性雖取決于全部因素的整體決定，但前提是必須考慮每一因素尤其是關鍵因素。忽略關鍵語境因素，案件的處理結果必然錯誤。如在“天下第一莊”案中，一、二審法院均認定被告穆柯寨公司使用“天下第一莊”字樣的行爲屬于商标性使用，而最高人民法院再審判決卻認爲，被告在其相關産品上使用“天下第一莊”作爲台兒莊的别稱，發揮地名标識的作用，構成商标法第59條第1款規定的正當使用，未侵害案涉商标權。台兒莊古稱“天下第一莊”，再審法院認爲，台兒莊地區企業在其産品或者包裝上普遍使用“禦筆”及“天下第一莊”字樣，意在指明其所在地曾被乾隆皇帝禦筆封爲天下第一莊，這一事實進一步強化了“天下第一莊”的裝飾性、描述性，弱化了其來源識别性，這一關鍵語境因素導緻再審改判。

（五）語境必須是整體的

語境不僅是全面的，而且是整體的，具有一定的内部結構。認知語境趨向于把語境視爲整體的，各因素是相互交融、相互關聯、相互作用的；認知語境的整體性表現在語境各因素之間不是獨立運作和起作用的，而是整體地相互關聯、相互作用，共同對意義建構和诠釋産生影響。“作爲一個獨立存在的語用要素，語境本身是一個整體，内部包含了衆多的子因素，這些子因素并不是平面地羅列和雜亂地堆砌，而是有一定的結構和層次”；“無論語境因素的複雜或者簡單，其整體的性質都要給予充分的重視”。

在商标法中，商标符号使用的語境必須是整體的。仍以商标侵權判斷爲例，盡管在決定是否存在混淆可能性時，多因素測試法中的每一因素既不是充分條件，也不是必要條件，但美國第九巡回上訴法院指出，“在一個給定的案件中，事實的總和才是決定性的”。而歐洲法院則自始就明确指出，混淆可能性必須整體地進行判斷，即商标的近似性、商品的類似性、商标構成要素的顯著性等有助于消費者感知混淆的因素均須全面看待，而不是被視爲一種檢查清單，這種方法考慮消費者面前所有的可感知的信息而在潛意識層面進行處理，隐含地尋求捕捉消費者作出購買決定的整體方式。

四、運用語境論方法确定商标法法律事實的具體步驟

由于不同商标法問題面臨的語境不同，商标法問題的設定是語境論方法運用的第一步，語境論方法的核心是識别和重構商标符号使用的語境，之後就可以在重構的語境下解決商标法問題。因此，運用語境論方法确定商标法法律事實要經過商标法問題的設定、語境的識别、語境的重構及重構語境下商标法問題的解決等具體步驟，下面結合“天下第一莊”案闡述語境論方法運用的具體步驟。

（一）商标法問題的設定

從商标法的制度構造來看，商标法既包括程序性規定，也包括實體性規定。程序性規定一般與商标符号的意義無關，不直接涉及商标法問題的實體處理和法律事實，因此無需适用語境論方法處理相關糾紛。實體性規定中注冊商标轉讓、許可、質押等問題隻是注冊商标專用權在相關當事人之間的流轉，一般不涉及商标符号的意義和商标符号的使用，因此同樣無需适用語境論方法處理相關糾紛。商标法實體規定中的其他内容主要包括商标權取得中的商标構成問題和商标侵權構成問題，前者可以分爲商标顯著性、商标不屬于法定禁用标志、商标的非功能性、商标與在先權利沖突等問題，後者可以分爲混淆可能性、商标淡化、商标正當使用、商标權用盡以及商标先用權等問題。這些實體問題不僅大多涉及商标符号的意義、商标符号使用的具體性質，而且直接與商标法問題的實體處理有關，因此是語境論方法運用的主要領域。在适用商标法時，必須首先正确設定所欲處理的商标法問題，才可能恰當識别與重構語境，商标法問題的處理才可能正确。不同商标糾紛涉及不同的商标法問題，因此商标法問題的設定取決于商标糾紛的類型。

筆者認爲，設定商标法問題類似于法院審理商标案件時争點的确定，即主要由雙方當事人的訴請決定，但又有不同之處，因爲商标案件的争點不完全與語境論方法有關，與語境論方法有關的商标法問題主要是與商标符号使用有關的問題。在“天下第一莊”案中，一審法院根據原告的訴訟請求和被告的答辯将案件争點确定爲兩個：一是被告生産銷售涉案商品的行爲是否侵害了原告的注冊商标專用權；二是如被告行爲構成侵權，應承擔何種民事責任。其中，第一個争點與商标符号意義有關，需要運用語境論方法進行分析。這一争點事實上又分爲兩個問題，即被告行爲是否構成商标法第57條第1—3項規定的商标侵權行爲，以及是否構成商标法第59條第1款規定的正當使用。後一問題的成立可以抵消前者的效果，因而是該案的關鍵，本文接下來僅分析商标正當使用問題。

（二）語境的識别

設定商标法問題後，商标糾紛處理機關就要在問題的指引下識别語境，以恰當地解決商标法問題。運用商标符号的過程事實上是一種傳遞相關信息的交際。在普通交際中，語境是一個動态的過程，是相對于言語行爲而言的，它産生、存在并作用于交際主體的言語過程中。語境不完全是預先設定的，而是交際雙方在交際過程中共同構建的，是與語用含義、語用推理緊密聯系的一個變量。言語活動是一個複雜的動态系統，交際雙方需要不斷地預測對方的交際意圖，也需要不斷地分析交際的現實語境因素。不僅如此，現代語境是一種認知語境，是語用因素結構化後産生的，在一定程度上“是人對語言使用的有關知識，是與語言使用有關的、已經概念化或圖式化了的知識結構狀态。語言使用時，交際者根據交際場合的需要，可以自覺或不自覺地激活有關的認知語境内容，使之投入使用”。在交際中，“認知語境不斷被激活，理解每一個話語所需要的相關知識與經驗是不同的，因此，交際主體之間需要在話語理解中爲每一個話語建構新的語境。每一個話語都蘊含了不同的語境假設，通過語境假設推理而得的語境效果又有可能作爲新的語境參與新一輪的話語理解”。語境論方法中的語境同樣如此，不僅取決于涉及的具體商标法問題，而且在商品購買和消費的不同階段也具有不同的語境，必須結合具體問題和不同階段來确定，既要重視交際話語的物理環境，也要重視交際者的經驗知識及個人的認知能力。由于語境論方法中的語境的非現場性，這裏的語境是商标糾紛處理者事先拟制或事後重構的，均需以語境的識别爲前提。

既然語境論方法中的語境是外部物理環境刺激與消費者個體的知識、經驗和注意力兩方面共同作用的結果，這種語境也可以從這兩方面入手進行識别。在商标糾紛訴訟中，使用相關商标符号的當事人比較了解自己的商标符号使用的相關經營狀況，商标糾紛處理者可以要求當事人提交相關資料和證據，從而全面把握外部環境刺激方面的語境。對于消費者個體的知識、經驗和注意力，最理想的是進行消費者調查，以查明消費者對上述外部環境刺激的知識、經驗以及商标符号的注意力。但是，消費者調查通常成本較高，因而可以通過由商标糾紛處理者把自己拟制爲普通消費者的方式加以替代，商标糾紛處理者也可以通過到商标符号使用的相關行業的公衆中進行現場随機訪談的方式，幫助自己形成商标語境的内心确信。商标糾紛處理者應樹立語境觀念，盡可能利用各方面資源，努力還原糾紛當事人的商标符号使用的商業場景。

如前所述，決定标志使用的性質的不僅是标志所使用的文字、圖形。“衡量一個詞、短語或圖片是否被用作商标的一些常見标志是：較大的字體、全大寫字母或首字母、獨特的或不同的印刷風格、顔色以及在标簽或廣告中的突出位置。必須有一些東西可以将聲稱作爲商标的名稱與周圍的所有材料區分開來。”這裏的字體、大寫、首字母、印刷風格、顔色、位置，顯然就是标志使用的語境，屬于前文所述的商品語境。在“天下第一莊”案中，案涉商标法問題是被告使用“天下第一莊”标志究竟是否構成商标的使用，這不僅要看其文字，更要看标志使用的語境。從雙方舉證來看，使用“天下第一莊”标志的是第二屆中國非物質文化遺産博覽會紀念酒及手提袋。紀念酒酒瓶及酒盒上的内容爲：生産商爲穆柯寨公司；酒盒正面标明了“穆柯寨及圖”商标、酒精度、淨含量、香型及生産商名稱；酒盒右側自上至下依次爲“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台兒莊古城】、非遺标識、香型、原料、生産許可證号、産地、客服熱線及“叁拾年藏”字樣。手提袋上内容爲：正面自上至下依次爲非遺标識、“第二屆中國非物質文化遺産博覽會紀念酒”、“中國台兒莊2012.09”字樣及被告穆柯寨公司名稱；手提袋左右兩側自上至下均依次爲“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台兒莊古城】、非遺标識、“中國台兒莊非物質文化遺産産品”字樣及電話和網址。案涉商品及包裝上的上述除“天下第一莊”标志之外的内容，大體上就是商标語境中的商品語境。此外，與被告使用“天下第一莊”标志有關的語境有：被告使用在白酒上的注冊證号爲1405901的“穆柯寨及圖”商标在2013年、2016年均被山東省工商行政管理局認定爲“山東省著名商标”，有效期均爲三年；原告未提供其注冊商标享有較高知名度的證據；二審法院查明台兒莊自古稱“天下第一莊”，“天下第一莊”爲禦筆且被廣泛使用；再審法院補充查明台兒莊地區企業在其産品或者包裝上普遍使用“禦筆”及“天下第一莊”字樣，主要系借用乾隆皇帝禦筆題寫的“天下第一莊”指代台兒莊。這些語境大體上屬于商标語境中的非商品語境，主要涉及相關公衆對“天下第一莊”标志的認識，“天下第一莊”标志更可能被識别爲地理名稱台兒莊，而不是一種白酒品牌。

（三）語境的重構

由于語境具有整體性，是一種有結構和層次的有序構造，僅識别語境是不夠的，無法将其運用于商标法問題的處理，必須将識别出的語境進行重構，形成對商标符号使用的市場現實的事前拟制或事後重構，以在這種市場現實中處理商标法問題。不管訴訟中的争點被認爲是事實争點、法律争點還是證據争點，總離不開法律規定，因爲三段論是法律适用的基本邏輯結構，“關于案件事實的陳述的最終形成取決于可能适用于該案件的法規範的選擇”。因此，語境的重構可以法律規定的構成要件作爲基本框架來進行。

就“天下第一莊”案來說，由于該案涉及的主要是商标正當使用問題，因此可以商标法第59條第1款規定的商标描述性正當使用的構成條件爲框架進行語境重構。一般認爲，商标描述性正當使用的構成條件包括：使用出于善意；不是作爲自己商品的商标使用；使用隻是爲了說明或者描述自己的商品。首先，被告使用“天下第一莊”标志的主觀狀态。由于主觀狀态難以察知，因此一般需要通過行爲人的客觀行爲反映出來。如果被告的行爲不是善意的，一般表現爲利用原告商标的商譽銷售自己的商品，其前提是原告的商标有較高的知名度，且其知名度一般高于被告的商标，否則被告沒有必要利用原告商标的商譽。該案涉及雙方商标知名度的語境包括：被告商标連續兩次被認定爲省著名商标，有效期均爲三年，而原告未提供其注冊商标享有較高知名度的證據，因此，被告沒有必要與可能利用原告商标的知名度，主觀上很難被評價爲非善意。

其次，被告是否将“天下第一莊”作爲自己商品的商标使用。參考前文關于标志用作商标的分析，具體來講：被告使用的是“天下第一莊”标志，文字逆序排列，原告注冊商标标志是“天下第一莊”，文字正序排列；“天下第一莊”标志使用在酒和手提袋的側面，與“天下第一莊”伴随使用的有【台兒莊古城】、非遺标識、“中國台兒莊非物質文化遺産産品”字樣，酒或手提袋正面使用了被告注冊商标和/或公司名稱以及非遺标識、“第二屆中國非物質文化遺産博覽會紀念酒”、“中國台兒莊2012.09”。一般而言，“天下第一莊”使用在不太醒目的商品和手提袋側面而非更醒目的正面、側面伴随其他描述如台兒莊古城、乾隆禦筆以及非遺标志等，表明該标志的使用屬于裝飾或描述性使用，而不是作爲商标使用。

第三，使用“天下第一莊”标志是否爲了說明或描述自己的商品。上述酒和手提袋側面“天下第一莊”标志以及伴随使用的标志、第二屆中國非物質文化遺産博覽會舉辦的特殊時間背景、台兒莊地區其他商品使用“天下第一莊”标志等情況都表明，“天下第一莊”标志的使用是爲了說明産品來自台兒莊，爲台兒莊特産。

（四）重構語境下商标法問題的解決

根據法律規定重構的語境顯然不再是散亂的，而是已經形成了一種立體場景，構成商标符号使用的一種市場現實。在“天下第一莊”案中，根據商标法第59條第1款重構的語境可以大概描畫爲：被告爲宣傳被乾隆皇帝禦封爲“天下第一莊”的台兒莊和第二屆中國非物質文化遺産博覽會，特意制造了一款紀念酒，使用“天下第一莊”标志是爲了說明台兒莊是乾隆禦封的“天下第一莊”，不是爲了借用原告商标的商譽。

語境重構後商标法問題的解決自然水到渠成。不僅如此，由于這種解決方案是在市場現實條件下進行的，盡管這種條件隻是一種事先拟制或事後重構，仍然提高了商标法問題解決的确定性。在“天下第一莊”案中，盡管被告在相同商品上使用了與原告注冊商标近似的标志，但商标符号使用的市場現實表明，被告使用“天下第一莊”标志符合商标法第59條第1款的正當使用的條件，不構成商标侵權。

結 語

經過改革開放四十餘年來的發展，我國商标法研究已經取得了長足進步，但目前仍很難說已經形成一門獨立的商标法學。商标法研究面臨着知識轉型的艱巨任務，獨立的商标法哲學和學理基礎、系統的商标法知識體系和獨有的商标法運作方法是目前商标法研究知識轉型的三大關鍵任務。作爲商标權客體的商标符号的意義的不确定性是商标法法律事實不确定性的特殊來源，而語境對于商标符号意義的最終确定具有無可替代的作用，這共同決定了運用以語境爲核心的語境論方法确定商标法法律事實的必要性。本文對語境論方法進行初步研究，嘗試建構商标法适用的獨有方法，不僅期待爲實踐提供有用的操作方法，促進商标法确定性的提高，更期待更多學者關注這一問題，促進我國商标法研究的知識轉型。