民間文學藝術衍生作品的認定和保護

摘　要

對于以民間文學藝術作品爲基礎所形成的藝術成果是否構成演繹作品，應在遵循著作權署名推定原則基礎上，充分考量該類作品在創作空間、創作規律等方面的特殊性，并結合案件事實，綜合考慮其形成、發展過程，對已進入公有領域的民間文學藝術元素的借鑒程度、是否體現作者個性等因素，合理确定民間文學藝術衍生作品的獨創性和保護範圍，以實現民間文學藝術作品的演繹者、使用者和社會公衆利益之間的平衡。對于獨創性程度較低的民間文學藝術衍生作品，在侵權判定時不應把處于公有領域的素材納入保護範圍，該類作品的著作權人對他人利用民間文學藝術作品進行再創作亦應予以适度容忍，以利于民間文學藝術的傳承、發展與傳播。

關鍵詞

民間文學藝術衍生作品　獨創性　侵權判定

作爲具有五千多年文明史的多民族國家,我國擁有豐富多彩的民間文學藝術資源,民間文學藝術具有巨大的文化價值,濃縮了中華文明的發展史，體現了中華民族的生命力和創造力，民間文學藝術所承載的民族之根、文化安全、經濟價值意義日益凸顯。習近平總書記強調“沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族的偉大複興”，“持續推動中華優秀傳統文化的創造性轉化與創新性發展”成爲新時代我國文化建設的一項重要任務。另一方面，随着民間文學藝術潛在的文化價值和商業價值的提升，以民間文學藝術爲基礎所創作的衍生作品及其使用層出不窮，圍繞民間文學藝術衍生作品演繹者利益産生的糾紛案件近年來時有發生。

一、問題的提出

（一）基本案情

涉案民歌《瑪依拉》在二十世紀二、三十年代初期我國新疆、青海等地的哈薩克族等民族中流傳傳唱，王洛賓采風了該民歌的歌曲素材，記錄整理形成王洛賓版《瑪依拉》。因形成時間較爲久遠，各方當事人均未能提供作爲民間文學藝術作品的民歌《瑪依拉》原始版本。根據在案證據，王洛賓署名的《瑪依拉》最早發表于1950年《新疆民歌西北民間音樂叢書之二》，該書同時收錄了劉烽記譜版本《瑪依拉》。王某成、王某提交的《作品登記證書》載明，音樂作品《瑪依拉》系1939年1月由王洛賓創作并發表的歌曲，著作權人爲王某成、王某（王洛賓繼承人）。該《作品登記證書》同時附錄了歌曲《瑪依拉》的詞曲，附錄的詞曲作者部分标注爲：哈薩克族民歌，王洛賓編詞曲。該歌曲共由22小節組成，節拍爲3/4拍。涉案作品《瑪依拉》存在多種署名方式，且署名類型亦爲多樣。其中署名爲王洛賓的方式有：洛賓記譯；哈薩克族民歌，洛賓記譜、譯配；哈薩克族民歌，洛賓編詞曲；哈薩克族民歌；哈薩克族民歌，洛賓記譜配歌，丁善德配伴奏。另有案外人胡廷江、丁善德版等版本，形成時間均晚于1950年。

經比對，王洛賓版《瑪依拉》與劉烽記譜版《瑪依拉》曲譜，兩者在整體結構、主要旋律上基本相同。區别主要體現在：前者采3/4拍，後者采3/4拍、2/4拍混合記拍；前者後部分節奏緊縮，後者後部分節奏較舒緩；兩者在部分小節的音符存在差異。經比對高某鶴演唱的被訴侵權作品與王洛賓版《瑪依拉》，兩者對應部分曲調整體而言基本相同，在旋律與節奏均有不同。以“來往人們擠在我的屋檐底下”該句歌詞對應的曲譜爲例，被訴侵權作品與王洛賓版對比，小節數、節拍、旋律均存在一定差異，歌詞與旋律的對應關系亦有區别；節奏上被訴侵權作品較爲舒緩、王洛賓版較爲緊湊。

本案系王洛賓繼承人以寬娛公司經營的“哔哩哔哩”網站提供高某鶴演唱的《瑪依拉變奏曲》侵害了王洛賓版民歌《瑪依拉》信息網絡傳播權爲由，提起的訴訟。被告辯稱，涉案作品不具有獨創性，其不構成侵權。

一審法院認爲，結合同一首民歌在發展和表演的過程中會在歌詞和旋律方面存有差異，但整體旋律大同小異的客觀現實，應當認定王洛賓采風了《瑪依拉》歌曲素材，并如實反映了《瑪依拉》的曲譜，王洛賓采風的行爲是一種忠實記錄的行爲，而非具有獨創性的創作行爲。王洛賓對民歌《瑪依拉》的記錄配歌行爲，并不屬于創造性勞動，未實質性改變民歌《瑪依拉》的表達，形成具有獨創性的新表達，故王洛賓版《瑪依拉》不屬于我國著作權法保護的演繹作品，王洛賓對其記錄配歌的王洛賓版《瑪依拉》亦不享有著作權。據此，一審法院判決駁回了原告的訴訟請求。

原告不服一審判決提起上訴。二審法院認爲，從民歌《瑪依拉》各版本的形成過程看，不同作品的創作空間和創作規律各有不同，以民間文學藝術爲基礎的衍生作品來源于公共領域，演繹者自由發揮的空間相對較小。針對涉案歌曲《瑪依拉》曲調部分。以劉烽版爲參照進行比對，王洛賓版、劉烽版《瑪依拉》的旋律在整體上基本相同，但部分小節的音符、節奏上存在一定區别。兩者在節奏、音符上的差異，恰恰體現了民歌整理過程中，因個人判斷、選擇、取舍等所呈現的不同表現形式，該部分融入了不同演繹者的個性化構思和意志。同時，結合王洛賓在1980年8月底手寫《關于哈薩克民歌瑪依拉》文章中對該歌曲整理、改編過程的記載，可看出王洛賓對民歌《瑪依拉》的整理付出了較長時間和勞動，并考慮民歌類民間文學藝術衍生作品的創作空間和創作規律等因素，可以認定王洛賓版《瑪依拉》“記譜”的曲調能夠體現其個性、形成了具有獨創性的新表達，故屬于著作權法意義上的演繹作品，王洛賓系涉案民歌《瑪依拉》的收集整理者，享有涉案作品的著作權。二審法院對一審法院該部分的認定進行了糾正。針對涉案王洛賓版《瑪依拉》歌詞部分。根據王洛賓所寫《關于哈薩克民歌瑪依拉》文章的相關記載，其已指明《瑪依拉》歌詞的前兩段由阿布都·哈叠爾翻譯，第三段由哈薩克朋友柯仁·柯克太修改而來，故王洛賓對其記錄配歌的《瑪依拉》歌詞部分不享有著作權。關于侵權判定的問題。二審法院認爲，本案中，比對王洛賓版《瑪依拉》與高某鶴演唱的被訴侵權歌曲，就曲調整體而言兩者基本相同，該部分爲民歌《瑪依拉》的主要部分，但兩者對應部分在旋律與節奏上均存在一定區别，故可以認定兩者不構成實質性相似。生效判決據此認定原告關于被告侵害了王洛賓版《瑪依拉》的作品信息網絡傳播權的主張，不能成立，維持了駁回原告訴訟請求的判決。

本案焦點主要圍繞王洛賓版《瑪依拉》是否具有獨創性構成作品及侵權判斷展開，兩審法院雖均駁回了原告的訴訟請求，但采取了不同的審理思路和判斷标準，進而得出不同結論。兩審法院均認定王洛賓版《瑪依拉》的歌詞部分來源于他人對哈薩克族語言的直接翻譯，王洛賓對其記錄配歌的《瑪依拉》歌詞部分不享有著作權。圍繞王洛賓是否對其版本《瑪依拉》曲譜享有著作權認定中都選擇以劉烽記譜版《瑪依拉》作爲民歌《瑪依拉》最初旋律比對樣本，但對該部分獨創性的認定結果不同。即一審法院最終以王洛賓版《瑪依拉》不具有獨創性駁回了原告的訴訟請求，而二審法院則在認定涉案作品具有獨創性構成作品的基礎上，從侵權判定中涉案作品與被訴侵權作品不構成實質性近似爲由駁回了原告的訴訟請求。

（二）其他地區法院涉《瑪依拉》案件的裁判情況

對于涉及民間文學藝術衍生作品的認定及保護，不僅本案兩審法院思路不同，其他地區法院審理相關案件判決中，也體現出了不同的裁判思路與标準。

1.同期北京地區法院裁判

在同期審結的“王洛賓繼承人訴中國音樂學院、金某霖等著作權侵權糾紛案”中，北京市朝陽區人民法院認定，在沒有相反證據的情況下，一般署名“記譜”指的是對民歌進行整理、加工，是有創造性的智力勞動，具有一定的獨創性……王洛賓版與劉鋒版《瑪依拉》兩個版本曲譜進行比對，兩者在整體結構上、主要旋律、節奏上基本相同，但在部分小節的音符、節奏上存在差異……兩個版本的《瑪依拉》，應爲根據不同的傳唱版本分别記錄整理，根據著作權法規定，記錄整理者應當分别享有著作權。其後，北京互聯網法院審結的涉王洛賓《瑪依拉》案中也同樣沿用了上述裁判思路。可見對于王洛賓版《瑪依拉》是否具有獨創性的認定中，在北京法院實際采用了在民歌傳承過程中進行了整理、加工的記譜行爲即可被認定投入了創造性的智力勞動、具有獨創性，即認定構成作品，體現出對民間文學藝術衍生作品的獨創性要件采取了較低的标準。

2.其他地區法院裁判

2021年重慶自由貿易試驗區人民法院在“王洛賓繼承人訴被告龔某年、重慶西南師範大學出版社有限公司著作權侵權糾紛案”中認定，同一首民歌在發展和表演的過程中會在旋律方面存有差異，但整體旋律大同小異的客觀現實，可認定王洛賓版《瑪依拉》的曲譜如實反映了民歌《瑪依拉》的曲調，王洛賓對民歌《瑪依拉》的旋律僅進行了忠實記錄的行爲，而非具有創造性的改編行爲。關于原告舉示的王洛賓版《瑪依拉》的創作過程，創作過程系王洛賓自述，在沒有其他證據佐證的前提下，不能單獨作爲認定案件事實的依據。王洛賓對民歌《瑪依拉》曲調的記錄行爲，并不屬于創造性勞動，未對民歌《瑪依拉》曲調作創造性修改并形成具有獨創性的新表達，故王洛賓對其記錄的王洛賓版《瑪依拉》曲調亦不享有著作權，判決駁回了原告的訴訟請求。2003年、2004年江蘇、山東等地區法院在涉KTV批量維權的案件中，曾涉及王洛賓對歌曲《瑪依拉》是否享有著作權的認定，由于被告在訴訟中并未對著作權權屬問題提出異議，故法院未就涉案作品獨創性問題進行詳述，即生效判決确認了王洛賓對《瑪依拉》享有著作權，在此基礎上認定被告構成對原告權利的侵害。

通過梳理本案兩審法院以及全國其他地區法院審理的涉及王洛賓版《瑪依拉》著作權案，不難發現即便涉及同一作品，但由于民間文學藝術衍生作品的特點，民間文學藝術衍生作品獨創性的屬性和獨創性程度難以把握，圍繞涉案作品是否具有獨創性的認定及保護，各地審理思路和裁判理由有所區别，反映了司法界對于民間文學藝術衍生作品獨創性及其侵權判定等問題的認識不盡相同，直接導緻了不同的裁判處理結果。如何厘清民間文學藝術衍生作品與民間文學藝術的關系、界定民間文學藝術衍生作品的獨創性和保護範圍、确立民間文學藝術衍生作品侵權案件的審理思路和判定規則，特别是如何在保護民間文學藝術作品演繹者權利的基礎上，實現演繹者、使用者和社會公衆利益之間的合理平衡，以促進民間文學藝術的傳承和傳播，是司法實踐中亟待解決的重要課題。

二、民間文學藝術衍生作品獨創性的判斷

民間文學藝術涉及許多著作權保護客體的創作之“源”，民間文學藝術作品的保護對于繼承中華各民族文化藝術遺産、傳承中華優秀傳統文化具有重要的意義。我國立法者不僅看到了保護民間文學藝術的重要性，同時注意到著作權法對民間文學藝術保護的特殊性，早已将民間文學藝術作品視爲受著作權法保護的一種特殊作品，1990年9月7日通過并于2020年修正的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但由于民間文學藝術作品其本身複雜的特性以及涉及面太過廣泛，其保護具有複雜性與争議性，國家版權局自2014年9月發布《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》向社會廣泛征求意見後，民間文學藝術作品相關專門保護規定至今仍未出台。但即便相關保護規定尚未出台，司法實踐仍應依據《著作權法》的基本原則和規定對民間文學藝術作品及其衍生作品提供保護。對民間文學藝術進行收集、整理所形成的衍生成果是否具有獨創性，是否屬于著作權法意義上的作品，是其能否受到保護的前提，會直接影響案件走向，也是該類案件争議的焦點和審理的難點。

（一）民間藝術衍生作品獨創性的判斷标準

獨創性作爲作品的實質性構成要件，是作品受到保護的邏輯起點，獨創性的判斷标準是著作權法的核心問題。

1.一般作品獨創性認定的标準

在英美法系國家的版權法體系及大陸法系的作者權法體系中都規定有作品必須具備“獨創性”，但在獨創性的标準上，兩大法系卻産生了分歧。在版權法體系，隻要相關的表達來自于作者就具備了獨創性的要素，可以作爲作品獲得保護，如英國版權法的标準強調技能、判斷、勞動（skill, judgement and labor），或者選擇、判斷、經驗（selection, judgement and experience），又如美國長期奉行“汗水理論”，認爲隻要作者在收集相關事實、數據或者資料的過程中，付出了勞動，流了汗水，作品就可以獲得保護。1990年的“費斯特”案，美國最高法院才抛棄了傳統的“汗水理論”,在司法實踐中将“最低限度創造性”作爲判斷獨創性判斷的一般标準。然而，就作品的獨創性而言，最低限度的創造性，仍然是一個很低的标準。與此不同，大陸法系作者權體系，作品被認爲是作者人格的體現和延伸，因此保護作品就是保護作者的人格。作者通過自身創造性的智力勞動創造出作品，不同于一般的智力活動，作者的智力勞動成果與已存在的作品相比存在一定程度上的差異性，此種“程度”上的要求較版權法體系擁有更高的要求。普遍認爲創作必須更多地屬于在自己的作品類型領域比人們所期待的普通的智力勞動能帶來更多的活動。如《德國著作權法》第2條規定的“智力創作”中包含的對獨創性的要求，隻有具有一定“創造高度”的作品才能獲得著作權法的保護。英美法大陸法兩大法系均對我國著作權法産生了一定影響，我國著作權法融合了兩大法系，一方面采取了大陸法系的成文法體系，兼顧了作者權和鄰接權的全方位保護，另一方面又融合了英美法系諸多理念，但兩大法系獨創性理論問題究竟哪一方對我國影響更深卻未有定論。我國《著作權法實施條例》在界定作品的概念時規定了獨創性要件，同樣将獨創性作爲客體受保護的前提予以明确規定。但就獨創性的具體含義卻沒有給出明确的規定，隻是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第15條中規定“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創造性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”根據該司法解釋，一般認爲，獨創性包含獨立完成和具有創造性兩層含義，對于獨立完成各界已基本形成共識，一般是指作者獨立創作而非剽竊、抄襲自他人。但對于創造性的界定及判斷标準，我國司法實踐裁判标準不一，學界也存在不同認識，主要存在以下理解：

有觀點認爲，爲了促進文化的創造和傳播有助于公衆多元化和文化的繁榮，對于作品是否符合創造性要求進行判斷之時，不宜過分苛求創作的高度，隻要能夠體現出作者的個性化表達，即可認定其具有創造性。獨創性僅有“有無”的區分标準，隻要與他人的表達不同，即不能否定其獨創性。作品的獨創性是有無之分，也就是說，具有獨創性即構成作品，而非創造性高低或者較高才構成作品。持該意見的學者認爲，獨創性隻能定性，無法定量；隻能判定獨創性之有無，無法判定獨創性之高低。如果引入量的判斷，必然導緻裁判者的主觀任意。在“新浪公司訴天盈九州公司等侵犯著作權及不正當競争糾紛”中，法院認爲，作品是否具有獨創性與作者是否從事了創作，屬于同一問題的兩個判斷角度，而創作是一種實施行爲。對于作品的獨創性判斷，隻能定性其獨創性之有無，而無法定量其獨創性之高低……劃分标準應爲有無獨創性，而非獨創性程度的高低。也就是說，作品獨創性不對其“創”的程度進行要求，隻要具備了獨創性，無論程度的高低均構成作品，受到著作權法保護。也有觀點認爲，獨創性必須要有一定的創作高度。對作品的創作水準，不僅需要強調，而且要求不宜過松，表達要具有一定程度的“智力創作性”，即能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性……對于一些特定類型的作品，還要達到一定的創作高度。這是一種“高與低”的判斷，即對“質”的要求。在“雲創公司訴卡詩蘭公司侵犯著作權糾紛案”中，法院認爲，《圓夢舞曲》服裝系雲創公司獨立完成……體現出作者個性化的選擇、設計、布局等創作性勞動，體現了一定的設計理念和美感，改服裝具備審美意義，具備美術作品的藝術創作高度。将達到一定創作高度作爲構成作品的基本要求。

2.民間藝術衍生作品獨創性的判斷

著作權法規定了多種作品的類型，但由于各類型作品基于不同智力成果而形成，不同類型的作品其創作空間不同，導緻不同類型的作品對于獨創性的要求亦不同，可以說并不存在完全适用于所有類型作品的整齊劃一的标準。由于民間文學藝術衍生作品的特殊性，關于其作品獨創性程度高低的把握問題，學界及司法實踐亦存在不同的認識。

有觀點将作品獨創性隻論“有無”不論“高低”的判斷标準直接适用于民間文學藝術衍生作品獨創性認定中，即體現在民間藝術作品傳承過程中的整理人，隻要存在不同表達，即可以認定整理人有創造性勞動，可被認定享有著作權。還有觀點認爲，對民間文學藝術衍生作品獨創性的認定應當适用相對較高的标準。由于民間文學藝術衍生作品的素材來源于公共領域，如果在判斷衍生作品獨創性時采用較低的标準，那麽創作者就很容易地壟斷著作權，這對于公共利益是一種損害，而且對民間文學藝術的創作群體也是不公平的，不符合著作權利益平衡的立法目的。民間文學藝術衍生作品的獨創性認定标準,至少要達到“獨立完成+一定的創作高度”,即與在先的民間文學藝術表達相比,其區别不是微不足道的,至少能被一般公衆所識别,若區别太小,一般公衆根本無法識别,或者說這種區别與相同部分相比根本不足一提,則不能認定具有獨創性。對此筆者認爲，民間文學藝術衍生作品，是在原有作品基礎上，主要利用了已有民間文學作品中的獨創部分，并通過改變其表現形式而産生的。特别對于其中民歌等音樂作品的改編而言，其衍生作品的再次演繹既要使用原有作品中的基本内容或者主要内容，對原有作品的節奏、音符等方面進行創造性、個性化的修改，又不能使其原有權利消失，故該類民間文學藝術衍生作品獨創性的判斷較一般作品的認定更具難度。獨創性主要分兩種情況: 一是從無到有的進行獨立創作，二是以他人已有作品爲基礎進行再創作。民間文學衍生作品顯然屬于後者，其在民間文學藝術的基礎上進行收集、整理，通過再次創作而産生。民間文學衍生作品與民間文學藝術有着不可割舍的關系，兩者系“源”與“流”的關系。民間文學藝術爲作者的創作提供了充分的養分，是作者創作靈感的來源，豐富有序的公共領域才是文學藝術發展的根本保障，也是實現著作權制度目标的基本前提。因此，在當下普遍強調作者權利的嚴保護的氛圍之下，恰恰不能忽視了公共領域資源的必要保留，在作品獨創性的認定過程中，要注意對公共領域邊界的考量，如果對于民間文學藝術衍生作品獨創性采取較低的标準，其直接後果是将大量本屬于公共領域的内容被劃入專有權的範圍，使得公衆自由接觸和利用公共領域素材權利被限制和剝奪，爲後續創作者再創作時面臨更多的障礙和法律風險，勢必影響新作品的産生，阻礙文化的繁榮和發展。另一方面，如果我們爲民間文學藝術衍生作品設置的标準過高，同樣會限制民間文學藝術領域的創新，不利于民間文學藝術領域的繁榮發展。民間文學衍生作品因具有獨創性而與作爲“素材”的民間文學藝術本身相區别,從而受著作權法保護，基于民間文學藝術衍生作品特殊性，不宜簡單适用一般類型作品獨創性的判斷标準，而應當充分考量該民間文學藝術衍生作品在創作空間、創作規律等方面的特殊性，并結合案件事實，綜合考慮其形成、發展過程，對已進入公有領域的民間文學藝術元素的借鑒程度、是否體現作者個性等因素，合理确定民間文學藝術衍生作品的獨創性。

（二）民間文學藝術衍生作品獨創性判斷的考量因素

判斷作品獨創性不存在适用于所有類型作品的統一标準，需要結合案件證據和具體事實加以判斷，特别是對于民間文學藝術衍生作品獨創性的認定，需要從民間文學藝術作品的特點、創作規律及曆史背景等多角度分析，在審理中應充分考量以下因素：

1.比對樣本的選擇

民間文學藝術作品流傳久遠，需要數代人的傳播、傳承，使其發揚光大，其形成往往經過世代傳承、年代久遠，人們很難追尋到該藝術形式的源頭，甚至不能确定其原創形式，這就給民間文學藝術衍生作品獨創性的判斷帶來了另外一個難題，即作爲原形的民間藝術作品通過何種方式呈現、其獨創性考察的參照系如何選擇。一般而言，民間文學藝術作品在演繹的過程中，每個階段作品的表現形式各異，法院在審理案件時無法找到民間文學藝術作品演繹過程中形成的所有版本，來比對判斷涉案作品的保護範圍，隻能選取較早存在的、相對固定的版本作爲參照。在“烏蘇裏船歌案”中，法院選取的比對版本爲《赫哲族文學藝術概況》1958年刊載的《想情郎》曲調、《歌曲》1959年刊載的《狩獵的哥哥回來了》歌曲，作爲赫哲族民間曲調的原始樣本。而在本案中，一審法院以劉烽記譜版《瑪依拉》作爲民歌《瑪依拉》最初旋律比對樣本，原告上訴的理由之一即爲一審法院參照系即比對樣本的選擇有誤。涉案民歌《瑪依拉》經曆時間較爲久遠的口耳相傳而形成，但并非每一次都通過複制固定在載體上，各方當事人也均未能提供民歌《瑪依拉》原始版本。考慮民歌類民間藝術作品傳承過程中不确定和不斷變化的特點，結合在案證據中現存最早對其予以記載的出版物即1950年出版《新疆民歌西北民間音樂叢書之二》一書，該書同時記載了王洛賓版、劉烽版《瑪依拉》的情況，鑒于劉烽版詳細記錄了演唱者及歌曲來源、傳唱情況，故可視其爲客觀流傳于民間的《瑪依拉》原始版本。原告對以劉烽版《瑪依拉》作爲樣本雖有異議，但未能提供其他參照樣本的情況下，将劉烽版爲參照進行比對，進而判斷王洛賓版是否具有獨創性，具有合理性和可操作性。

2.創作空間的認定

由于不同類型作品的創作基礎和共有領域的素材存在差異，作者的創作空間也因類而異，從民間文學藝術衍生作品的創作過程來看，我們可以看出對民間文學藝術衍生作品獨創性的判斷，最不容忽視的要素即是其創作空間的特殊性。民間文學藝術反映了某一特定地區群體的生活習俗、宗教信仰等特征，民間文學藝術演繹以民間文學藝術爲基礎，其吸收了民間文學藝術的基本輪廓，同時本身也受限于類似上述諸多的因素，演繹者不可能完全自由地進行個性發揮。特别是民歌類民間文學藝術在流傳過程中基本旋律已經确定的基礎上，該類作品的創作空間有限，在旋律設計、節奏選擇等方面演繹者自由發揮獨創能力的空間相對較小，此時對作者獨創性的要求不宜過于嚴苛。本案中，《瑪依拉》作爲民歌類民間文學藝術在演繹中具有即興性和廣泛性，依據同一民歌進行的整理，不同整理者在相關素材的基礎上輔之以自己的構思，即可産生不同版本，生效判決結合民歌《瑪依拉》各版本的形成過程，認定以民間文學藝術爲基礎的衍生作品來源于公共領域，演繹者自由發揮的空間有限，該特點被作爲是獨創性判斷的重要因素予以了考量。

3.記錄、整理與創造性勞動的關系

在民間文學藝術流傳的過程中，記錄、整理行爲使原本以口頭形式存在的民間文學藝術作品固定化，記錄、整理是使民間文學藝術作品得以傳承的重要方法之一。每位演繹傳承人的文化背景、語言習慣、藝術理解等存有的差異，都會在記錄、整理的過程中使其形成不同的表現形式，是否每一版本均會産生新的著作權呢?實則不然，收集、整理與創作亦非同一概念，被賦予具有創造性意義的勞動，并不能理解爲簡單的記錄、整理。特别是在民歌搜集的過程中，最常見的方式即爲“采風”，一般而言，“采風”即是對民歌的記錄、整理、翻譯，不同于其他作品創作過程中突出自身個性化的表達，整理、翻譯的采風者盡可能多地追求“原生态”，整理一般都是忠實的記錄,而翻譯則幾乎是沒有任何選擇的一一對應式表達,而且多半借助于他人。這就使得一般意義上的采風，雖然同樣進行了體力勞動上的投入，但是卻既缺乏了獨創性所要求的“獨”，又缺乏了獨創性所要求的“創”。比如在以民歌爲代表的民間文學藝術的傳承過程中，民歌被創作和流傳時通常不表現爲簡譜形式，以簡譜形式表達的民歌,通常需要确定簡譜的音調、節奏、速度等,所以一般情況下對民歌記譜時需要對民歌進行編輯、整理，但如果是按照一般音樂常識機械地記錄曲譜，即便記譜需要具備音樂技能或知識，記譜的技能也需要經過學習和訓練才能獲得，但僅基于此而形成的成果仍無法構成作品，因爲該部分的勞動無法滿足獨創性中關于獨立完成的要求，并非來源于記譜人的個人表達，在記錄的過程中并未給記譜人留有智力創作的空間及個性發揮的餘地，此時的記錄、整理就不能被認爲創造性的勞動。單純記錄性的采風是一種手工複制,它與記錄人手工謄寫、速錄員辨音打字或操作機器錄制者的勞動并無質的不同。如果這種記錄過程不是智力性創作而僅是簡單的勞務性工作,就不應依照著作權法對該民間文藝作品獲得專有性的權利,否則就會産生将民間文藝據爲己有的不合理結果。

著作權不能僅僅保護勞動與投入，更應當着重考慮勞動與投入是否具有創作性。演繹者在利用民間文學藝術作品完成再次創作的過程中，隻有在借鑒原素材主要内容的基礎上能夠融入具有自己獨立個性表達的内容，使得公衆能夠通過比對将兩者進行明确的區分，才可以認定其中有創造性勞動的存在，該演繹是具有獨創性的民間文學藝術衍生作品。

4.署名推定規則的适用

我國《著作權法》第11條第4款規定，如無相反證據，在作品上署名的公民、法人或者其他組織爲作者。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第7條第2款規定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視爲著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。署名昭示着著作權的歸屬，署名推定是确定作品著作權利人的重要規則，對于民間文學藝術衍生作品的權屬認定，同樣要考慮此類作品的特殊性。主體身份的不确定性即民間文學藝術作品的主要特征之一，大量的民間文學藝術處于自由傳播的狀态，原始作者難以找尋，民間文學藝術同時可能是由某一特定區域内的群體在長期生産、生活中直接創作而來并且廣泛流傳，經過不斷演繹而來，這就使得民間文學藝術作品權利主體可能具有群體性，其作者可能是創作該民間文學藝術作品的社會群體，民間文學藝術作品創作主體的不确定性和作品表達形式在流傳中不斷演繹等特點，使得民間文學藝術作品及其衍生作品的權屬更加難以界定。同時受傳統民間藝術衍生作品創造性的限制，其中必然含有一部分公有範圍的素材，這種屬于共同财富性質的文化資源，顯然不能簡單适用一般的署名規則認定歸某個人所有，署名可以作爲獨創性勞動歸屬的依據，但針對民間文學藝術衍生作品仍應再輔之以其他證據以完成享有權利的初步證明責任，即民間文學藝術作品的演繹者仍應對其是否付出創造勞動舉證證明。如本案中，除署名有王洛賓的相關證據，在1980年8月底王洛賓手寫《關于哈薩克民歌瑪依拉》文章中也對該歌曲整理、改編過程進行了記載，在顯示有其署名的出版物之外，對其創造勞動進行了佐證。

此外，由于曆史原因，民間文學藝術衍生作品在流傳的過程中可能存在不同的署名方式。如本案中，不同出版物所記載王洛賓版《瑪依拉》的署名方式有所差異，如洛賓“記譯”“編詞曲”“記譜”等，但考慮上述署名多标注于上世紀五十年代至著作權法實施前，存在不同的署名方式具有一定曆史原因，不同表述方式均應視爲表明作者身份的署名，不宜以現行著作權法規範标準苛以要求、進行解釋。在沒有相反證據的情況下,上述署名方式可視爲表明作者身份意義上的署名，即可以作爲證明王洛賓系涉案民歌《瑪依拉》收集整理者的初步證據，在沒有相反證據足以推翻的情況下，可以認定其享有涉案作品的著作權。

三、民間文學藝術衍生作品的侵權判定

版權制度以保護智力創造者的權益作爲核心價值，智力創造者不能得到充分的保護，智力創造活動不能得到充分的尊重，必然會扼殺智力創造者的創作熱情，文化事業的發展之源可能幹涸。但版權保護又與知識的傳播與表達密切相關，版權保護同時又以促進知識廣泛傳播與社會文明進步作爲基本目标。可以說版權保護并非完全站在權利人一邊，他還限制權利和兼顧其他利益。不能專注于作者權利的保護，而應顧到廣大使用者的利益。概言之，保護私人權利、促進社會進步的二元立法原則是知識産權制度的價值目标所在。如何實現各方利益均衡，在涉民間文學藝術衍生作品著作權案件中，這一問題更加突出。

對于涉民間文學藝術衍生作品的侵權判定，司法實踐中一直以來面臨的一個重要的問題即保護到何種程度才算适當、合理。鄭成思教授即指出了處理該類案件的困境，司法機關處理該類糾紛既可能把公有領域的東西劃爲專有，又有可能把專有領域的東西劃爲共有，可能“寬嚴皆誤”，可能無所适從。民間文學藝術的記錄、整理人對民間文學藝術衍生作品享有的權利需要保護，但同時要避免無限地擴張其權利的範圍、降低其保護門檻，造成對民間文學藝術原生作品權利主體的侵害及民間文學藝術的傳承和傳播，損害民族群體及社會公共利益。作品能夠作爲一種知識産權保護客體，其所受到的保護是一種無形财産，在限定保護的範圍内，權利人對知識産品可以行使各種專有權利；超出這個範圍，權利人的權利失去效力，即不得排斥第三人對知識産品的合理使用。日本學者古澤博認爲，作品中含有的“素材”，及自然界或社會、曆史所賦予的創作資料，是人類文化的共同财富，也是自由使用的對象。民間文學藝術衍生作品是利用民間文學藝術再創作而得的作品，其不同于一般意義的作品，民間文學藝術即爲作品中的“素材”，是公衆自由使用的對象，其作爲作品中非其獨創性的部分，民間文學藝術衍生作品的作者不能以著作權爲由阻止他人對民間文學藝術的合理利用。

“版權法隻保護作品的獨創性表達，這表明獨創性程度越高的表達，受版權保護的範圍也越大；反之，受版權保護的範圍也越小。”

也就是說作品的獨創性範圍直接影響着作品的保護範圍，獨創性程度越高，其受著作權保護的範圍就越寬，反之則保護範圍越窄。知識産權司法保護政策中的比例原則的适用，對于民間文學藝術衍生作品的侵權認爲尤爲重要，對此筆者認爲，在民間文學藝術衍生作品獨創性認定時不宜采用過于嚴苛的标準，但其獨創性的高低将直接影響該作品的保護程度，即“從寬認定獨創性，從嚴把握侵權判定”。該标準是獨創性高低對作品保護範圍和侵權認定影響的一種充分體現。在民間文學藝術衍生作品侵權認定過程中，特别需要關注不能把處于公有領域的素材納入保護範圍，隻能将涉案作品個性化表達部分作爲侵權判定考察的重點。

本案中，經比對王洛賓版《瑪依拉》與高某鶴演唱的被訴侵權歌曲，就曲調整體而言兩者基本相同，該部分爲民歌《瑪依拉》的主要部分，不應被納入王洛賓版《瑪依拉》的保護範圍，但兩者某些對應部分在旋律與節奏上存在一定區别，上述區别是否爲王洛賓版《瑪依拉》個性化部分是侵權判定考察的重點内容。王洛賓版《瑪依拉》将從公有領域中的素材進行再創作後産生具有獨創性的内容，僅可以就起具有獨創性的部分主張權利，而不得對其借用的公共領域的素材主張權利。具體體現在，從兩者旋律上看，以“來往人們擠在我的屋檐底下”該句歌詞對應的曲譜爲例，被訴侵權歌曲在小節數、節拍、旋律上與王洛賓版均有不同，該部分歌詞與旋律的對應關系亦有所區别；從節奏上看，被訴侵權歌曲較爲舒緩，王洛賓版較爲緊湊，兩者的演唱和聽覺效果存在明顯差異，且該區别部分即最能體現王洛賓版《瑪依拉》演繹作品個性化的獨創部分，故可以認定兩者不構成實質性相似。二審判決據此認定原告關于高某鶴、寬娛公司等侵害了王洛賓版《瑪依拉》的作品信息網絡傳播權的主張不能成立。

四、民間文學藝術衍生作品糾紛裁判路徑的完善

（一）個案判斷，綜合認定民間文學藝術衍生作品的獨創性

作品獨創性的判斷不存在适用于所有類型的統一标準，對于以民間文學藝術作品爲基礎所形成的藝術成果是否構成演繹作品，要結合個案事實綜合認定，特别是在充分考慮民間文學藝術衍生作品特性的基礎上，遵循署名推定原則，充分考量該類作品在創作空間、創作規律等方面的特殊性，并結合案件事實，綜合考慮其形成、發展過程，對已進入公有領域的民間文學藝術元素的借鑒程度、是否體現作者個性等因素，合理确定民間文學藝術衍生作品的獨創性和保護範圍，以實現民間文學藝術作品的演繹者、使用者和社會公衆利益之間的平衡。

（二）準确把握民間文學藝術衍生作品保護的“度”

“知識産權的保護範圍與其創新和貢獻程度正相關……著作權保護範圍的确定，要正确劃分著作權範圍與公共領域的界限，實現作品保護範圍與獨創性範圍相協調。”對民間文學藝術衍生作品作爲演繹作品，其受著作權保護的是演繹作品中新創作的部分，不能把處于公有領域的素材納入保護範圍，以防止對公共領域素材的蠶食，該類作品的著作權人對他人利用民間文學藝術作品進行正常的再創作亦應予以适度容忍，以利于民間文學藝術的傳承、發展和傳播。

（三）合理分配舉證責任

我國目前民事訴訟舉證以“誰主張，誰舉證”爲基本原則，在涉民間文學藝術衍生作品著作權侵權糾紛案件中，原告需要提交涉案作品具有獨創性應受著作權法保護及被告侵權的初步證據，然而由于民間文學藝術作品在傳承過程中年代久遠具有一定曆史因素，由作者後人主張權利的情形時有發生，爲原告的舉證帶來一定的難度。雖然民間文學藝術衍生作品的獨創性要求作者在借鑒原素材主要内容的基礎上能夠融入具有自己獨立個性表達的内容，要求衍生作品能夠與原始作品有明确的區分，但是鑒于署名推定爲認定作者身份及著作權存在的重要規則，如果找不到原始作品，亦無法确定該民歌演繹過程中存在的早于涉案作品且相對固定的版本，在原告提供了載有作者署名的出版物又有初步證據證明被告系利用了作者整理後形成的民歌，此時在被告主張其不構成侵權的情況下，法院可以根據根據案情，将舉證責任分配予被告，由被告舉證原始歌曲的形式作爲比對樣本，适當減輕原告在訴訟中的舉證責任。此處的舉證責任轉移，與現行著作權法署名三推定原則，即通過作品上的署名推定署名人爲作者、推定著作權的存在、推定著作權歸屬于該署名人相符合，當然此處的推定可以由被告提供更強的優勢證據予以推翻。

結語 

我國具有五千多年文明的曆史，民間文學藝術作品豐富多彩、百花齊放,是中華民族珍貴的文化瑰寶，是數代人、衆多人傳播、傳承，發揚光大的結果。在民間文學藝術作品傳承、弘揚和發展過程中，如果演繹者的演繹能夠達到獨立且可明顯區别的程度，就應該給予其相應的著作權保護，這是保持民間文學藝術生命力和鼓勵音樂工作者進行不斷創作的源泉和動力。但同時也應避免把傳統文化歸于個人壟斷，即便是演繹者也僅對其獨創的部分享有權利，不能獨占來源于民間藝術作品中公有領域元素的内容。民間文學藝術衍生作品保護的立足點并不是排除他人的合理使用，而是爲确保作品的生命力從而對其進行确認，并加以弘揚和傳承，使民間文學藝術在不同的曆史環境中，不斷創新、代代相傳，促進文化多樣性和人類的創造力的不斷發展。