不僅僅是著作權法 這些知識産權法也暗合“額頭出汗原則”

（作者：袁博 上海市二中院）

在早期的版權理論中，獨創性隻包含獨自完成這一含義，代表性的理論是英國的“額頭出汗”原則，即作者可以基于自己的單純勞動而取得著作權，法院隻關心作者有無抄襲行爲，對于作品是否包含有創造性卻并不關心。這一原則肇端于1922年的Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.一案，該案中，當事人通過走街串巷記下每家每戶的職業和門牌号而形成名單，并被法院認可爲作品。英國的此項原則被美國繼承并在Bleistin一案中得到诠釋。

其後，随着版權法理論的成熟和發展，兩大法系都開始在獨創性的涵義中增加了創造性的要求。美國在著名的Fesist一案中重新确立了獨創性包含“獨立”與“創作”兩層含義，指出，“獨創性意味着它至少具有某種最低程度的創造性。……必要的創造性即使微少的量就可以滿足，……不管它們是多麽不成熟、層次低或顯而易見”。此後，各國著作權理論和實踐都摒棄了“額頭出汗”原則，這一原則從此更多的是以負面的形象出現在各種理論和教科書中。

然而，筆者發現，在知識産權法體系中，除了著作權法，其他的各法在成果保護邏輯上都遵循或者暗合“額頭出汗”原則，即研發者可以基于自己的單純勞動而取得相應的智力成果并受到法律保護，以下具體展開分析。

商标法：在先使用商标

現行商标法的第五十九條第三款規定，“商标注冊人申請商标注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商标注冊人使用與注冊商标相同或者近似并有一定影響的商标的，注冊商标專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍内繼續使用該商标，但可以要求其附加适當區别标識”。從該規定來看，他人在先使用的商标在和他人在後注冊的商标發生沖突後，根據商标保護在先注冊的原則，在先使用人本來應當立即停止使用，但是商标法第五十九條不但豁免其侵權責任，而且還允許繼續使用，這隻能解釋爲立法者對在先使用人某種勞動成果的尊重和承認，同時對該種情形的所涉商标提出了“有一定影響”的要求，充分反映了“額頭出汗”原則，因爲在先使用人要使得商标“有一定影響”，必然要付出大量辛勤勞動。

專利法：實質等同

在專利法侵權比對中，如果被訴技術方案與權利人的專利方案中的技術特征并不完全相同，但構成“等同特征”，同樣構成專利侵權。根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件适用法律問題的若幹規定》，所謂“等同特征”，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。基本相同的手段包括産品部件的簡單移位、方法步驟順序的簡單變換和專利必要技術特征的簡單的替換、分解、合并等。不難看出，“等同特征”之所以難逃侵權的指控，就在于侵權人雖然并非原樣照搬照抄，但是屬于“本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征”，由于沒有實質上“額頭流汗”，因此同樣構成侵權。

反不正當競争法：失敗的數據也可以構成商業秘密

商業秘密的價值性要求使用該商業秘密可以爲權利人帶來經濟利益，提升競争優勢。這種利益包括現實的經濟利益，也包括潛在的經濟價值，具體表現爲有助于改善企業經營管理績效、降低成本和費用。一般而言，具有價值性的商業信息同時也具有實用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接實施應用的方案和技術，卻同樣耗費了研發人員大量的時間和财力，具有潛在的、“消極的”價值。對于這種信息，盡管表面上不符合“實用性”所要求的積極價值，但同樣不應排除在商業秘密的認定範圍之外，這已經成爲學界的共識。其原因正是在于，雖然這些研究數據、經營方式和經營模式都是“失敗”的，但是卻凝聚着研發者的“額頭汗水”，雖然不能帶來積極的經濟利益，但是能降低研發成本，減少研發的曲折和彎路，同樣可以構成值得保護的商業秘密。

商品化權：名人姓名拼音

近年來，名人姓名拼音被搶注爲商标或者域名的糾紛屢見不鮮，名人對于其姓名拼音是否享有權利，享有何種權利？在國外法學理論中，這種權利被稱作“姓名商品化權”，屬于形象權的一種。所謂形象權，是指将形象付諸商業性使用的權利,保護的形象包括指向人物形象的各種形象元素，包括人物肖像、姓名、作品、具有人格屬性的物品等，隻要能對消費者産生吸引力具有商業價值，就能成爲形象權的對象。必須指出的是，我國目前并未明文規定“姓名商品化權”，但是毫無疑問，這是一種應當受到《民法通則》保護的民事權益。

由于漢語的“一音多字”現象，姓名拼音與姓名往往不存在嚴格意義上的一一對應關系，即以“zhoulibo”爲例，現實中叫“周立波”的固然不止一人，其他叫“周禮波”、“周力波”、“周莉菠”的也大有人在。那麽，爲什麽在藝術表演領域中人們一看到“zhoulibo”，首先想到的就是藝術家周立波而不是其他人呢？這是因爲，當人們看到名人姓名時，雖然該姓名客觀上可能存在若幹同名的人，但消費者的認知心理決定了他們首先會聯想到知名度最高、獨一無二的“那個”。不難看出，雖然“姓名權平等”，但當用于商業活動時，同一姓名發揮的商業促銷作用，卻完全來自于它所對應的那個名人，其他同名的人群對于這個姓名的商業價值的形成可以說貢獻寥寥。根據洛克的勞動理論，名人姓名背後蘊含的商業價值既然來源于名人本身的貢獻和努力，自然其商業運作的成果也應當歸屬于名人自己，這是非常正當和合理的。不難看出，這其中的法理邏輯，同樣是暗合了“額頭出汗”原則，一言以概之，“種瓜者得瓜，出汗者獲益”。

小結：一點啓示

在學界，衆所周知，知識産權從大類上可以分爲智力型知識産權（例如版權、專利、商業秘密）和标識型知識産權（例如商标、地理标識），但是，按照前文的論述，在其他各種知識産權都遵循或暗合“額頭出汗”原則的前提下，唯獨著作權卻顯得與衆不同，這是否意味着，作品的構成，與其他知識産權成果的構造，在法理上有着完全不同的原因？