使用他人“已注冊但未使用”商标的責任

作者：祝建軍 廣東省深圳市中級人民法院

在知識産權審判“三合一”的背景下，法官應對審理知識産權民事、行政和刑事案件形成體系化審判思維，否則，有可能産生認定某行爲不構成民事侵權或屬于較輕的侵權行爲，但卻認定其在刑事上構成犯罪的嚴重後果。使用他人“已注冊但未使用”商标即屬此典型例證。

司法實踐中，某商标被核準注冊後，注冊商标權人一直未在市場上使用，當他人未經許可在同一種商品上使用與該注冊商标相同的商标，且經營額在5萬元以上時，該行爲是否構成假冒注冊商标罪？

一種觀點認爲，根據我國刑法第二百一十三條、《最高人民法院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第一條，該行爲已滿足假冒注冊商标罪的構成要件，應承擔假冒注冊商标罪的刑事責任。另一種觀點認爲，該行爲屬于比較輕的民事侵權行爲，不屬于假冒注冊商标罪調整的範疇。

筆者認爲，從商标法民事、刑事體系化審判思維來分析，使用他人“已注冊但未使用”商标不應構成假冒注冊商标罪，理由如下：

1. “已注冊但未使用”的商标未形成商譽,對其保護不應動用嚴厲的刑事手段。

商标是區分商品或服務來源的标記，從而方便消費者認牌購物。在我國雖然隻有通過注冊才能取得注冊商标專用權，但商标權受保護的根本原因在于其上承載了商标權人的商譽。從商标注冊與商譽的關系來看，注冊與商譽的獲得無關。商标注冊隻是公示某一具體商标已經爲他人使用或即将爲他人使用。某一正在使用的商标不會因爲注冊而增加該商标上所承載的商譽；某一尚未使用的商标也不會因爲獲得注冊而在其上産生商譽。

商标權人通過努力經營，将商标投入市場進行實際使用，這時消費者就會對該商标所标識的商品或服務給予積極評價，從而形成商标所承載的商譽。商标上商譽的獲得和增長，是對商标權人努力經營的回報。商标權作爲一項無形财産權受保護的根本原因在于，其上承載着商标權人的商譽。正因爲商标權受保護的本質在于其上所承載的商譽，故我國商标法規定，商标權人通過注冊取得商标權後，其必須要積極使用注冊商标，隻有這樣才能夠維持該商标權利，否則，三年不使用該商标，将有可能被撤銷商标權。已注冊但未使用的商标,由于未投入市場使用，其上尚未承載商标權人的商譽，因此，對其保護不應動用嚴厲的刑事手段。

2.行爲人承擔商标侵權責任的大小應與被侵害商标的聲譽大小成正比。

商标法将制止混淆作爲判定商标侵權的标準，其目的是爲了維護商标的識别區分功能。在商标侵權的個案中判斷商标權的保護範圍及保護強度的大小，以及具體的認定商标侵權的混淆标準，都是由注冊商标因使用所獲得的商譽大小所決定的。注冊商标通過使用所獲得的知名度越高，其上承載的商譽就越大，相應地該商标權的保護範圍和保護力度就越大；相反，如果注冊商标雖有使用，但使用的知名度比較低，則表明其上所承載的商譽較小，對該商标權的保護範圍和保護力度就會較小。市場上假冒注冊商标的行爲，無非是想通過導緻消費者混淆的方式，達到利用他人商标所承載的商譽以獲取不正當利益的目的。對他人商标上的商譽非法利用的程度越高，則其承擔的法律責任就越重；相反，對他人商标上的商譽非法利用的程度越低，則其承擔的法律責任就越輕。

基于上述商标法的基本原理，對“已注冊但未使用”的商标來說，如果他人未經許可使用該注冊商标，由于該行爲人未使用、也不可能使用該注冊商标上所承載的商譽牟利，其隻是損害了商标權人将來利用其注冊商标獲取商譽的可期待利益，故其違法的行爲性質較輕，依法無須承擔嚴重的刑事法律責任。

3.使用“已注冊但未使用”的商标屬較輕的民事侵權行爲，不應用刑法來調整。

根據我國商标法第六十四條的規定，使用他人“已注冊但未使用”的商标，如果商标權人未能舉證其注冊商标在此前三年内已實際使用的證據，則對該類案件法院隻會判令被告停止侵權，但不會判令被告承擔民事賠償責任。因此，使用他人“已注冊但未使用”的商标，在民事上隻會被認定屬于較輕的民事侵權行爲，并僅需承擔較輕的民事責任。如認定該行爲在刑事上構成假冒注冊商标罪，并須承擔較爲嚴厲的刑事責任，則這種處理案件的方式，将嚴重違反法律的基本規則，并導緻嚴重不公平的法律後果。

4.使用他人“已注冊但未使用”的商标所獲得的利益，在性質上不屬于“非法經營額”或“違法所得”。

依據商标法第六十四條的規定，使用他人“已注冊但未使用”的商标，無須向商标權人承擔民事賠償責任，這意味着行爲人獲得的該利益，并非是利用他人注冊商标承載的商譽所獲取的不正當利益，該利益既不被剝奪給注冊商标權人作爲賠償款，也不被剝奪給國家予以沒收（上繳國庫），則行爲人基于使用他人“已注冊但未使用”的商标所獲得的利益，在性質上不應被認定爲“非法經營額”或“違法所得”，該行爲因不滿足存在“非法經營額”或“違法所得”的條件，亦不應受假冒注冊商标罪調整。